1 Inledning
Under mina år som justitiekansler ägnade jag en del tid åt rättssäkerheten i brottmålsprocessen. Det fanns då flera gånger anledning att återvända till Torkel Gregows artikel i SvJT 1996 s. 509 f., Några synpunkter på frågan om bevisprövning och bevisvärdering i mål om sexuella övergrepp mot barn. Den innehåller mycket av generell giltighet och har en stark ställning som rättskälla i domstolarna.
I artikeln ger Gregow ett viktigt bidrag till diskussionen om bevisprövning i brottmål och han inbjuder till fortsatt diskussion. Inte minst frågan hur beviskravet ska tolkas i enskilda fall har uppenbarligen mycket stor betydelse, inte minst för rättsäkerheten, och jag ska därför här ge ytterligare ett bidrag till den diskussionen. Det finns åtskilligt mer att säga.
En fråga som har starkt samband med bevisprövningen och beviskravet är den om ”utredningskravet” i brottmål, framför allt domstolarnas hantering av de situationer där oklarheter och luckor visar sig under rättegången. Denna fråga var mycket omdiskuterad efter Justitiekanslerns rapport Felaktigt dömda år 2006, och mycket kvarstår enligt min mening outrett.
Den här uppsatsen koncentreras särskilt på bevisprövningen i två fall som har stort intresse för bedömningen av de mer allmänna frågorna. Det gäller två situationer där frågan hur beviskravet och utredningskravet ska hanteras ställs på sin spets och där åsikterna går mycket isär. Det rör sig dels om den ganska vanliga situationen att en eller två polismäns utsagor står emot uppgifterna från en person som är åtalad för våld, hot eller våldsamt motstånd mot poliser, dels om den möjligen något mindre vanliga situationen att en viktig oklarhet eller lucka i förundersökningen uppdagas under huvudförhandlingen. I diskussionen kring dessa fall tvingas vi ta ställning till några viktiga principfrågor.
Först görs en snabb bakgrundsteckning angående beviskravet, sedan rörande frågan om domstolens ansvar vid oklarheter och luckor i förundersökningen. Därefter diskuteras de nyssnämnda två fallen och de frågor som de väcker. Till sist dras några slutsatser.
2 Beviskravet
I 35 kap. 1 § rättegångsbalken (RB) sägs följande: ”Rätten skall efter samvetsgrann prövning av allt, som förekommit, avgöra, vad i målet är bevisat.” Det centrala ordet ”bevisat” har i praxis getts innebörden ”ställt utom rimligt tvivel” (se bl.a. NJA 1980 s. 725 och 1990 s. 210). Vad innebär egentligen detta i ett enskilt fall? Ska man t.ex. fälla en person som hävdar att han inte var på platsen för brottet om bevisningen mot honom består av enbart ett vittne som ger ett helt trovärdigt intryck och som säger sig säker på att personen var där? Ska man fälla en person som har en krystad men inte helt otänkbar förklaring till att hans DNA fanns på platsen för brottet? Och ska man – om annan bevisning saknas – fälla en man för våldtäkt som hävdar att de sexuella aktiviteterna var frivilliga men som verkar klart mindre trovärdig än målsäganden?
Prövningen av om bevisningen räcker för att fastställa den åtalades skuld utom rimligt tvivel ska utgå från objektiva bedömningsgrunder. Det är sålunda i princip irrelevant vilket tvivel domaren känner för egen del i den mån det inte är baserat på bevisningen. Bedömningen ska alltså ske utifrån en objektiv analys av tillgänglig bevisning och frågan är om det efter en sådan analys finns något rimligt tvivel om den åtalades skuld. Avgörande för hur den frågan ska besvaras är dels vad man lägger i begreppet ”rimligt tvivel”, dels hur man värderar den tillgängliga bevisningen och närmare bestämt avgör om den når upp till bevisribban eller inte.
År 1996 publicerade alltså Torkel Gregow den tidigare nämnda uppsatsen (SvJT 1996 s. 509 f.). Den blev genast mycket uppmärksammad och har så småningom blivit en hörnpelare i diskussionen kring bevisprövningsfrågor. Enligt Gregow kan beviskravet ”utom/bortom rimligt tvivel” översättas till att det ”praktiskt sett skall framstå som uteslutet att den åtalade är oskyldig”. Angående incestmål säger han dessutom: ”Den domare som […] anser att det finns någon som helst tvekan om den åtalades skuld bör ogilla åtalet.”
Gregows översättning av beviskravet till vardagsspråk har fått starkt stöd. Detta visade sig inte minst vid de seminarier som vi hade hos Justitiekanslern under ”JK:s andra rättssäkerhetsprojekt” (se rapporten Rättssäkerheten i brottmål, 2009, särskilt s. 234). Det bör därför vara rimligt att utgå från att beviskravet också kan formuleras så som Gregow gjorde; åtalet är styrkt om det praktiskt sett framstår som uteslutet att den åtalade är oskyldig. Andra sätt att uttrycka beviskravet kan vara att den tilltalade ska frikännas om det vid ett beaktande av all tillgänglig bevisning är ”fullt tänkbart” att han är oskyldig (se den nämnda rapporten på s. 68) eller att fällande dom fordrar att det inte kvarstår ”något beaktansvärt tvivel” (se Frände, Brott och rättegång, 2003 s. 285).
Genom att klä beviskravet i något annorlunda ord löser man naturligtvis inte problemen. Men det blir i varje fall något lättare att nå ett korrekt resultat om man kan använda flera sätt att uttrycka beviskravet och värdera den aktuella situationen mot dessa olika uttryck.
Här ska inte frågan om beviskravets närmare innehåll utvecklas ytterligare. I stället kan hänvisas, förutom till Gregows uppsats och den nyssnämnda JK‑rapporten, till Fitger, Kommentar till Rättegångsbalken, ang. 35 kap. 1 §, Stening i Bevisvärde, 1975, Lindell, Sakfrågor och rättsfrågor, 1987, särskilt s. 134 f. med hänvisningar, Diesen, Bevisprövning i brottmål, 2002, med hänvisningar, och Schelin, Bevisvärdering av utsagor i brottmål, 2007, särskilt s. 39 f. med hänvisningar. Vidare kan hänvisas till ett kapitel i 2006 års JK-rapport Felaktigt dömda om Bevisprövning i brottmål, s. 39 f., Träskman, Rimligt eller inget rimligt tvivel, i Festskrift till Lars Heuman, 2008, s. 501 f., Öhrfeldt, Bevisvärdering i brottmål – rättssäkerhetsaspekter i mål där ord står mot ord, examensarbete vid Stockholms universitet HT 2008, och Barkman, Bevisvärdering i våldtäktsmål, examensarbete vid Uppsala universitet VT 2008.
I avsnitt 4 ska beviskravets innehåll sättas i relief till den prövning som redovisas av domstolarna i vissa mål där den analys som måste göras om kravet ska upprätthållas innebär tydliga problem. Där lämnas också en rekommendation för hur prövningen ska redovisas.
3 Domstolarnas ansvar när oklarheter visar sig i utredningen
I JK-rapporten Felaktigt dömda (2006) hävdar författarna att domstolarna har ett viktigt ansvar vid oklarheter och luckor i förundersökningen (se s. 44 f., 464 f. och 485 f.). Denna slutsats baseras på uttalanden i lagförarbeten, dels Processlagberedningens betänkande från 1938 (SOU 1938:44, särskilt s. 479), dels en betydligt senare proposition om nya rättegångsregler (1986/87:89). I propositionen gjorde regeringen bedömningen att domstolen även i fortsättningen borde få tillgång till förundersökningsprotokollet, bl.a. därför att rätten kunde behöva kontrollera att förundersökningen inte var bristfällig (s. 99). I propositionen uttalade regeringen också att rätten har ett slutligt ansvar för att ett brottmål blir tillräckligt utrett (kursiverat här) och därför ibland måste ta initiativ för att undanröja oklarheter utan att i förväg säkert kunna bedöma om det är åklagaren eller den tilltalade som kommer att tjäna på det (s. 109 f.).
Det blev mycket diskussion kring den ståndpunkt som intogs i Felaktigt dömda, och såväl domare som åklagare och advokater invände mot resonemanget. Det framhölls bl.a. att aktiviteter från domstolarnas sida i syfte att komplettera utredningarna kan leda till att åtalet stärks och att domarna med den arbetsbelastning de har omöjligen kan ta ansvar för utredningarnas kvalitet och fullständighet. Många domare läser för övrigt inte förundersökningen inför huvudförhandlingen i målet, en ordning som många anser förebildlig.
Även om man kan hålla med kritikerna om mycket är det enligt min mening svårt att komma ifrån de tydliga motivuttalandena. Vad lagstiftaren avsåg för drygt 20 år sedan tycks vara klart. Men att domstolarna i dag i verkligheten inte känner något ansvar för brottsutredningarnas kvalitet är lika klart. Denna diskrepans borde enligt min mening föranleda klarlägganden.
Den här frågan är central. Det är inte bara så att rättsväsendets aktörer har en annan uppfattning än lagstiftaren tycks ha, eller i varje fall har haft. Det är också så att det faktiskt kan bli allvarliga problem från rättssäkerhetssynpunkt om inte domstolarna gör en viss kontroll eller i varje fall reagerar på upptäckta oklarheter och luckor. Det gäller inte minst om domstolarna – som de ibland har haft en viss tendens att göra, se bl.a. s. 442 f. i rapporten Felaktigt dömda – fyller ut sådana oklarheter och luckor på ett sätt som blir till åklagarens förmån snarare än den tilltalades.
I avsnitt 5 förs diskussionen om domstolarnas ansvar vidare utifrån ett tänkt problem. Några möjliga riktlinjer för domstolarnas hantering av ofullkomligheter i brottsutredningen anges.
4 Påstått våld eller hot mot poliser
En situation där frågor kring bevisprövningen ställs på sin spets är den där en åtalads ord står mot en eller två polisers eller vakters. En avgörande fråga är då hur domstolen ska hantera spörsmålet om poliserna eller vakterna – som vi antar att den tilltalade påstår – talar osanning. Låt oss måla upp en situation av detta slag och diskutera hur domstolen har att behandla ett sådant påstående.
Antag att en person X råkar i delo med två poliser, Y och Z, i samband med ett ingripande där X misstänks för ett personrån i en park. Y och Z har åkt i sin polisbil och fått ett anrop på radion. Två ungdomar har slagit ner en äldre man, slitit hans portfölj och plånbok ifrån honom och sprungit från platsen. Y och Z får syn på X, som de känner igen. Han är tidigare dömd för personrån. De stannar bilen och Y springer ifatt X med kollegan strax efter. Y får ner X på marken och sätter sig på hans rygg. Beträffande vad som hände i övrigt går uppgifterna isär. Enligt X drog Y upp hans huvud i håret och skakade det, varefter han tryckte ner ansiktet hårt mot marken och höll fast det så i åtminstone tio sekunder. Enligt poliserna förekom ingen sådan misshandel; Y höll bara fast X, så småningom med hjälp av Z. X hade ett skrapmärke på kinden som enligt ett läkarintyg kan ha uppstått på det sätt som X hävdar. Enligt poliserna måste det ha uppkommit i samband med nedbrottningen eller vid något annat tillfälle, något som inte motsägs av läkarintyget. X anmälde poliserna för övervåld, medan de i sin tur anmälde honom för våldsamt motstånd i form av att han sparkade, slet och försökte bitas när de höll fast honom. För detta har han också åtalats, liksom för rånet som han erkänner. Polisernas uppgifter vid huvudförhandlingen i tingsrätten är i allt väsentligt samstämmiga. De säger att det definitivt inte förekom någon sådan misshandel som X påstår. X säger att han naturligtvis försökte komma undan men att han blev så gott som helt stilla efter att Y hade skakat hans huvud och tryckt ansiktet hårt mot marken.
Tingsrätten har att bedöma om det är ställt utom rimligt tvivel att X har gjort sig skyldig till våldsamt motstånd enligt åtalet, dvs. på det sätt som poliserna hävdar. Detta kan man inte göra utan att på något sätt ta ställning till X påstående om misshandel. X säger att han kände stor smärta när hans ansikte trycktes ner mot marken och att han då inte längre vågade sätta sig till motvärn. Enligt X ljuger poliserna när de säger att han sparkade, slet och försökte bitas efter att de hade lagt ner honom.
En viktig fråga för domstolen att bedöma i ett fall som detta är uppenbarligen om det kan vara som X säger, dvs. att poliserna har ”förbättrat” sin berättelse. I så fall torde det samtidigt innebära att det finns rimligt tvivel om X skuld enligt åtalet. Hur ska tingsrätten se på denna fråga om vi antar att poliserna framstår som fullt trovärdiga men detta gäller – såvitt kan bedömas när man lyssnar på honom vid huvudförhandlingen – även X? Spelar det någon roll att det skulle bli mycket svårt att få personer fällda i situationer som den aktuella om det inte gick att förlita sig på samstämmiga utsagor från två polismän och döma i enlighet därmed? Vilken betydelse ska tillmätas den omständigheten att det inte finns några konkreta hållpunkter för ett konstaterande att poliserna möjligen inte talar sanning helt och hållet?
I mål där polisers uppgifter står mot en enskilds på i huvudsak det angivna sättet förekommer det ytterst sällan att domstolen explicit går in på en prövning av om poliserna möjligen talar osanning. Oftast konstateras bara att polisernas uppgifter är samstämmiga och att det inte finns någon anledning att betvivla vad de säger.[1]
Är då en bevisprövning av i huvudsak det slag som jag nu schematiskt har beskrivit tillfredställande? Enligt min mening är svaret nej, i varje fall om den prövning som faktiskt har gjorts inte har varit mer ingående än den som har redovisats.[2]
Att övervåld ibland förekommer från polisens sida är knappast något man behöver betvivla, inte heller att kolleger ibland pratar ihop sig om en historia som inte helt stämmer med verkligheten. Att sådant ibland förekommer har dock inte någon egentlig betydelse i det enskilda målet. Det beror på att beviskravet är så högt ställt som det är, ”utom rimligt tvivel”, vilket i vårt fall torde innebära (med Gregow) att det för att X ska kunna dömas ska praktiskt sett framstå som uteslutet att det är på något annat sätt än som poliserna hävdar.
Beviskravet innebär att domstolen måste samvetsgrant pröva om det verkligen inte finns något rimligt tvivel om den tilltalades skuld. Man måste i ett fall som det diskuterade sålunda lyssna mycket noga på förhören och ägna stor omsorg åt att försöka bedöma vem som talar sanning. Man måste granska och analysera värdet av eventuell teknisk och annan bevisning, studera kringfakta av betydelse osv. Bevisningen mot den tilltalade ska struktureras och värderas, varefter domstolen ska fråga sig om den räcker för att nå upp till bevisribban, dvs. om det inte finns något rimligt tvivel om skulden. Framstår det som praktiskt sett uteslutet att X är oskyldig? Ibland måste uppenbarligen svaret på den frågan bli nej även om domarna känner sig säkra på att den tilltalade är skyldig. Känner de sig å andra sidan inte säkra torde svaret för det mesta vara nej.
Det helt avgörande är att saken när den tilltalade förnekar prövas med all den omsorg som faktiskt fordras. Här betyder detta som sagt att domstolen måste ställa sig frågan om det praktiskt sett framstår som uteslutet att X talar sanning om misshandeln, dvs. att poliserna talar osanning. Ett sådant ställningstagande kan knappast göras utan en omsorgsfull bedömning av möjligheten att poliserna faktiskt har friserat sina berättelser. Och det saknar därvid självfallet betydelse att det kan bli svårt att fälla tilltalade i motsvarande situationer om det inte går att förlita sig på samstämmiga uppgifter av två polismän och döma därefter (jfr den tidigare ställda frågan).[3]
Såvitt jag kan förstå är det nästan ingen som säger emot mig så långt. Annorlunda är det säkert med några av påståendena i det följande.
Problemet är enligt min uppfattning att det som sägs eller tänks vara en tillräckligt omsorgsfull prövning många gånger inte är det. Det tycks ofta finnas ett slags automatik i prövningen som inte får förekomma, en automatik som kan bero på en psykologisk beredskap hos många domare att betrakta en åtalad som halvt om halvt skyldig redan genom att personen sitter på de anklagades bänk.[4]
Jag hävdar sålunda att man i praktiken ofta nöjer sig med konstaterandet att polisernas uppgifter är samstämmiga och i sig trovärdiga – dvs. det som domstolen oftast skriver – och inte ordentligt prövar om detta också innebär att beviskravet faktiskt är uppfyllt. Många domare säger, ungefär, att man inte kan frikänna i ett fall som detta om det inte finns några som helst hållpunkter för ett antagande att poliserna inte säger sanningen. Enligt min uppfattning omfördelar man då bevisbördan på ett sätt som inte är avsett.
Till saken hör också att det i mål som detta ligger ett visst obehag i att under förhandlingen verkligen testa om det kan vara så att en målsägande eller ett vittne ljuger. Det är kränkande för de flesta att få sin trovärdighet ifrågasatt, och det kan vara frestande att avstå från frågor som kan uppfattas innefatta ett sådant ifrågasättande. Vid de seminarier som hölls i anslutning till Justitiekanslerns andra rättssäkerhetsprojekt höll flera domare med om att det sagda utgör ett praktiskt problem som kan inverka negativt på rättssäkerheten.[5]
Jag menar alltså att man många gånger inte verkligen har ställt sig och med tillräcklig omsorg besvarat den avgörande frågan: Framstår det som praktiskt sett uteslutet att poliserna har friserat verkligheten när det gäller det påstådda övergreppet?
Hur kan jag påstå att domstolarna i dessa fall inte gör som de ska? Jag baserar det på följande erfarenheter, observationer och antaganden: 1. Så som jag hävdar har det i stor utsträckning gått till när jag har tjänstgjort i tingsrätt och hovrätt (knappt fem år på 70- och 80-talen). 2. De diskussioner jag har haft med domare, framför allt under tiden som JK, talar för att påståendet är riktigt. 3. Den omständigheten att domstolarna nästan aldrig uttryckligen redovisar den prövning jag efterlyser talar i sig för att påståendet är riktigt. 4. Om man verkligen gjorde en så omsorgsfull prövning som beviskravet förutsätter skulle antalet frikännanden sannolikt vara betydligt större.
Kring frågan hur domstolen ska hantera situationer som denna finns en spänning som delvis sammanhänger med svårigheten att presentera en tillräckligt omsorgsfull prövning på ett sätt som anses godtagbart. Om domstolarna skulle skriva att ”det inte kan uteslutas att poliserna har pratat ihop sig” e.d., skulle det väcka stor uppmärksamhet. Sådana konstateranden skulle i varje fall av en stor allmänhet uppfattas som antydningar från domstolen om att poliserna har varit oärliga. Det är naturligt att domstolarna inte gärna vill medverka till sådana spekulationer, särskilt om det faktiskt inte är så man menar. Att säga att något ”inte kan uteslutas” behöver ju inte alls betyda att man menar t.ex. att det ”mycket väl kan vara så”, bara just att det inte kan uteslutas.
Det här är ett dilemma vid bevisprövningen och domskrivningen. En önskan att inte vilja medverka till onödiga spekulationer leder gärna till förenklade motiveringar. Detta är inte i sig det avgörande problemet. Det är i stället att förenklade formuleringar, i regel allmänt hållna, ofta tenderar att dra med sig en otillräcklig omsorg i själva bevisprövningen. Alla vet att man blir mindre åtkomlig för specificerad kritik ju mer allmänt man formulerar sig. Och ju mindre åtkomlig man blir för ingående granskning, desto större blir frestelsen – inte för alla men för många – att avstå från en tillräckligt noggrann prövning.
Hur hanterar man detta dilemma? Det är självklart att domstolen för att kunna fälla måste göra en så omsorgsfull bevisprövning som fordras för att man ska kunna dra slutsatsen att det inte finns något rimligt tvivel om den tilltalades skuld. Samtidigt är det fullt respektabelt att man många gånger inte vill redovisa prövningen i detalj, särskilt om det kan leda till sådana spekulationer som nyss sagts och alldeles särskilt om spekulationerna skulle vara felaktiga.
En godtagbar lösning på dilemmat är enligt min mening att domstolarna noggrant redovisar varje led i sin bedömning i de fall de finner att det saknas rimligt tvivel om den tilltalades skuld, men skriver mer översiktligt när de frikänner. En fällande dom i exemplet skulle då innehålla bl.a. en ordentlig analys av frågan om det är möjligt att X uppgift om misshandeln stämmer, inkl. ett ställningstagande till spörsmålet om det är uteslutet att poliserna har pratat ihop sig om en delvis oriktig berättelse. Detta fordrar en omsorgsfull tillförlitlighetsbedömning – som ofta måste avse mer än trovärdigheten hos den som avger berättelsen – liksom en analys av annan bevisning och eventuella övriga relevanta omständigheters betydelse. Om sådana bevisprövningar blir verklighet i fall som det aktuella, torde det innebära att åklagaren måste vara betydligt mer aktiv under förhandlingen än som är vanligt i dag.
Vid en frikännande dom kan domstolarna vara mindre omsorgsfulla i sin redovisning av domskäl. De behöver sålunda inte skriva t.ex. – även om det är detta som avses – att det inte kan uteslutas att poliserna har lagt sina berättelser till rätta.
Ett sådant sätt att skriva domskäl i tingsrätterna som nu sagts innebär visserligen att hovrätterna får ett sämre underlag för sin överprövning vid frikännanden än de får vid fällande domar. Detta är dock knappast en omständighet av sådan betydelse att den bör avhålla tingsrätterna från den omsorgsfulla redovisning av domskälen vid fällande domar som enligt min mening bör rekommenderas. Med en sådan ordning uppnår man också det i sammanhanget viktigaste, nämligen att den prövning som ska göras redovisas noggrant i de fall där det verkligen behövs, något som i sin tur borde medföra att även själva prövningen i dessa fall görs så omsorgsfullt som fordras.
Jag vill hävda att denna fråga är av yttersta vikt. Det är på intet sätt godtagbart om bevisprövningen avviker från vad som är rättsligt korrekt. Inte nog med att det innebär ett antal felaktiga domar, därtill ibland med den effekten att oskyldiga döms. Det kan dessutom medföra att personer som utsätts för felaktigheter, och andra i deras närhet, förlorar förtroendet för rättsväsendet. Vidare får det domarna att vänja sig vid att inte ta kravet på en korrekt bevisprövning på allvar, något som torde trubba av deras motvilja mot att göra fel i andra sammanhang. Samtidigt kan det få jurister under utbildning att vänja sig vid ett felaktigt synsätt, vilket riskerar att korrumpera deras förhållande till bevisfrågor i övrigt. (Jag räknar mig själv som ett exempel på detta.) Det får också åklagarna att vänja sig vid att domstolarna ibland gör en bevisprövning som inte är riktig utan innebär för lågt ställda krav, vilket ibland kan leda till felaktiga åtal. Och det får advokaterna att vänja sig vid att klienterna är chanslösa i situationer där de egentligen borde frias, något som kan påverka såväl advokaternas insatser som deras inställning till domstolarna negativt.
De problem som har beskrivits i detta avsnitt gäller för det tillspetsade exempel som avsnittet handlar om. Här måste vi snarast komma bort från intrycket av automatik i bevisprövningen. Men jag menar att det också i viss mån gäller generellt, något som inte minst Justitiekanslerns båda rättssäkerhetsprojekt ger stöd för. Alltför allmänt hållna motiveringar i bevisfrågor leder till att prövningarna för ofta sker utan tillräcklig omsorg och utan fullt beaktande av vad beviskravet ”utom rimligt tvivel” faktiskt innebär. Effekten är nog inte särskilt ofta att oskyldiga döms. Men problemet handlar om något så viktigt som värnandet om rättsstaten. Utan ett noggrant upprätthållande av det fundamentalt betydelsefulla beviskravet i brottmål är rättsstaten på glid.
De enligt min mening nödvändiga förändringarna kan genomföras på rättstilllämpningsnivå och åstadkommas på sikt bl.a. genom att Domstolsakademien sätter frågan högt på sin agenda. Men om en snabb förbättring ska komma till stånd måste enligt min uppfattning även lagstiftaren ta ett steg. En möjlig väg har skisserats i rapporten Rättssäkerheten i brottmål (se kap. 6 i rapporten). Förslaget där är att det införs en lagbestämmelse enligt vilken domstolen normalt ska redovisa och ta ställning till alla invändningar av en tilltalad som förnekar den gärning han står under åtal för.
För min del har jag svårt att se att det inte skulle finnas tillräckliga skäl för lagstiftaren att agera för att stärka rättssäkerheten i domstolarnas bevisprövning i brottmål. Rättssäkerheten för den som åtalas är uppenbarligen av största vikt. Och det säger sig självt att det inte är något godtagbart argument vare sig att för många skyldiga skulle bli frikända med en striktare tillämpning av beviskravet eller att en sådan tillämpning ställer höga krav på domstolarna.
5 En lucka i förundersökningen upptäcks vid huvudförhandlingen
Hur påverkas bevisprövningen om det upptäcks under huvudförhandlingen att det finns en lucka eller en viktig oklarhet i förundersökningen? Bristen kan bestå exempelvis i att en vittnesuppgift i den tilltalades favör inte har följts upp, att ett föremål inte blivit DNA- eller fingeravtryckstestat fastän mycket talar för att gärningsmannen har kommit i kontakt med det, eller att relevant mobiltelefontrafik inte har kontrollerats. Har domstolen något ansvar för att sådana oklarheter eller luckor upptäcks redan före huvudförhandlingen i den mån de är synliga i förundersökningen? Vad gör man om de upptäcks under förhandlingen?
Låt oss se närmare på en tänkt situation av detta slag och diskutera hur den bör hanteras och vilket ansvar domstolen har.
Antag att en man X är åtalad för mord, närmare bestämt för att ha skjutit ihjäl en annan man, Y, i en lägenhet ca kl. 3 på natten. Den tilltalade förnekar men vill inte säga något om vem som kan ha begått dådet. En tredje man, Z, kom enligt samstämmiga uppgifter (från X, Z och ett vittne som befann sig utanför huset) till lägenheten ca kl. 4 samma natt. Enligt Z var Y då redan död och bara X fanns i övrigt i lägenheten. X vill inte säga något om tidpunkten för mordet eller omständigheterna i övrigt, bara att han själv är oskyldig. Brottstidpunkten kunde enligt åklagaren fastställas dels genom ett rättsläkarintyg enligt vilket den dödade avled ca kl. 3 på natten, plus minus en halvtimme, dels genom ett vittne i en närbelägen lägenhet som sade sig vara säker på att han hade hört ett skott runt kl. 3. Enligt åklagaren kunde Z därmed uteslutas som gärningsman. I förundersökningsprotokollet finns ett stort antal protokoll från korta förhör i samband med dörrknackning dagen efter mordet. I en ruta med orden ”hört något?” står i alla protokollen Nej. Men under förhandlingen upptäcker ordföranden en anteckning i marginalen på ett av protokollen: ”ringt, påminner sig ev. skott e.d. vid 4-tiden”. Åklagaren säger sig inte ha sett anteckningen tidigare och meddelar på fråga från ordföranden att han därför inte har följt upp den på något sätt.
Hur ska domstolen hantera denna anteckning? Om inget särskilt görs för att klara ut betydelsen av den under förhandlingen och åklagaren väljer att slutföra sin talan utan hänsyn till den, ska den då över huvud taget beaktas vid bevisprövningen? Om den anses böra tolkas i den tilltalades favör, på vilket sätt ska det i så fall ske och vilken vikt ska den tillmätas? Kan domstolen förordna om komplettering av förundersökningen i detta läge, eller ska den döma på befintligt material? Vilka frågor bör domstolen ställa? Kan domstolen klandras för att inte ha upptäckt anteckningen före förhandlingen? Kan åklagaren klandras för detta? Borde polisen ha påpekat saken för åklagaren?
Den diskussion som förekom kring dessa frågor år 2006 med anledning av rapporten Felaktigt dömda avsåg främst frågan vilket ansvar domstolen har för att förundersökningen inte har brister. Det hävdades i rapporten att det finns ett sådant ansvar, bl.a. med hänvisning till förarbetsuttalanden (se avsnitt 3 ovan). Påståendet möttes dock av omfattande protester från framför allt domare och åklagare. De menade att ansvaret för förundersökningen ligger hos åklagaren enbart och att domstolen har att döma på det material som läggs fram vid huvudförhandlingen. Många ansåg att domstolen gör mest rätt i att inte alls studera förundersökningen före huvudförhandlingen och att inte ställa några frågor under förhandlingen som riskerar att bli till den tilltalades nackdel.
Vad ett sådant förhållningssätt hos domstolen bör innebära för sådana fall som i exemplet – där bedömningen i skuldfrågan kan bli beroende av vilken betydelse en lucka eller en oklarhet tillmäts – torde inte ha diskuterats särskilt mycket. Några har dock uttalat att en lucka eller oklarhet måste ges den för den tilltalade mest förmånliga tolkningen, vilket inte sällan ska leda till ett frikännande. Andra uttryckte att en lucka eller oklarhet ska ges det bevisvärde som den har i det skick den är. Skillnaden torde i exemplet bli att man med den första uppfattningen ska utgå från att en uppföljning av det aktuella vittnesmålet hade lett till en utsaga av vittnet inför domstolen att ett skott hördes ca kl. 4, medan man med den andra uppfattningen ska utgå från att det är möjligt men oklart om någon har hört ett skott vid 4-tiden.
Hur gör domstolarna i praktiken i fall som detta? Det lär variera. Min erfarenhet är att det är ovanligt med frikännanden som baseras direkt på ofullkomligheter i brottsutredningen. Relativt vanligt torde däremot vara att domstolen uttryckligen väger in en lucka eller en oklarhet och kommer fram till, antingen att den saknar betydelse eftersom bevisningen i övrigt är så stark som den är, och att domen alltså blir fällande, eller att den skapar sådan osäkerhet att den tillsammans med övriga omständigheter gör att åtalet ska ogillas.
År 2009 avgjorde Högsta domstolen två mål om våldtäkt (NJA 2009 s. 447 I och II). I båda målen hade männen dömts i underinstanserna men frikändes i Högsta domstolen. Ofullkomligheter i brottsutredningen fanns i båda målen. I det första hade en kniv som kunde ha använts inte undersökts av polisen och i det andra hade det inte gjorts någon utredning om förekommande telefonsamtal och sms-trafik. Högsta domstolen uttalade sig inte direkt om betydelsen av detta för bedömningen av den samlade bevisningen men skrev i båda domarna så här:
En alltigenom trovärdig utsaga från målsäganden kan i förening med vad som i övrigt har framkommit i målet – t.ex. om målsägandens beteende efter händelsen – vara tillräcklig för en fällande dom. (Jfr bl.a. NJA 1991 s. 83 och NJA 2005 s. 712.) Det är dock ett rimligt krav att målsägandens berättelse till den del det är praktiskt möjligt blivit kontrollerad under förundersökningen, låt vara att brister i det avseendet inte utan vidare behöver leda till bedömningen att åtalet inte har blivit styrkt.
Rättsfallen är exempel på att domstolen har vägt in ofullkomligheter i utredningen i en bedömning som slutar i att bevisningen inte räcker för en fällande dom. I övrigt är att märka att Högsta domstolen betonade att målsägandens berättelse ska kontrolleras i den mån det är praktiskt möjligt under brottsutredningen, men också framhöll att åtalet kan vara styrkt även om viss relevant utredning i det avseendet saknas. Om man tillåter sig att generalisera detta uttalande synes det innebära att det inte bör finnas några brister i relevanta hänseenden i brottsutredningen men att sådana brister inte automatiskt ska leda till bedömningen att åtalet inte är styrkt.
Längre än så är det svårt att komma i fråga om slutsatser av rättsfallen i nu aktuellt hänseende. Man vågar sålunda knappast säga att uttalandet att brister inte utan vidare ska leda till friande dom innebär att domstolen aldrig har att fylla ut en lucka på det för den tilltalade mest förmånliga sättet. För rimligen beror detta på luckans art; en utebliven enkel kontroll beträffande en omedelbart avgörande omständighet bör säkert ges en annan verkan än en oklarhet som är relevant men ändå mindre betydelsefull. Om exempelvis ett rimligt tillförlitligt vittne under förundersökningen har lämnat uppgifter som om de stämmer innebär att den tilltalade har alibi men uppgifterna av någon anledning inte har följts upp, kan redan detta vara skäl att frikänna den åtalade.
Jag känner inte till några andra rättsfall som närmare besvarar frågan på vilket sätt luckor och oklarheter under förundersökningen ska beaktas vid bevisprövningen. Med utgångspunkt från de nyssnämnda domarna och vad som i övrigt framstår som rimligt torde man dock kunna beskriva det sätt på vilket de bör beaktas ungefär så här: Domstolen ska vid sin bevisprövning ta hänsyn till luckor och oklarheter i brottsutredningen utifrån vilken betydelse bristen har i det enskilda fallet för bedömningen av frågan om rimligt tvivel. Det innebär att domstolen inte utan vidare ska frikänna när luckor och oklarheter förekommer men att ofullkomligheten i vissa fall kan vara så viktig att domstolen ska frikänna redan på grund av den. Att domstolen inte får fylla ut en lucka så att den blir till den tilltalades nackdel får betraktas som självklart.
Om det nu sagda är riktigt för de fall då en ofullständighet i förundersökningen upptäcks under förhandlingen, torde detsamma böra gälla när domstolen upptäcker ofullständigheten under överläggningen eller vid domskrivningen. Det innebär att ett frikännande ibland kan komma helt överraskande, eller i varje fall motiveras på ett helt överraskande sätt, något som givetvis inte bör hindra domstolen att göra en korrekt bevisprövning. En särskild fråga är om domstolen i ett sådant fall bör förordna om ny eller fortsatt huvudförhandling (se 46 kap. 17 § RB). Att domstolen inte bör undvika bevisproblem av detta slag genom att se förbi ofullkomligheten i utredningen säger sig självt.
Det som hittills har sagts i detta avsnitt har avsett frågan hur luckor och oklarheter ska beaktas vid bevisprövningen. Även om det handlar om delvis samma sak bör vi också uttryckligen ställa oss frågan hur luckor och oklarheter ska hanteras av domstolen under själva förhandlingen om de upptäcks där, liksom frågan om domstolen har något ansvar för att se till att brister i utredningen om möjligt upptäcks redan före förhandlingen.
När det gäller domstolens agerande under förhandlingen avser frågeställningen framför allt vilken materiell processledning som domstolen ska utöva och vilka frågor som därvid kan och bör ställas beträffande någon ofullkomlighet som har kommit i dagen. Detta är i sin tur en fråga om domstolens utredningsskyldighet å den ena sidan och dess plikt att inte agera i åklagarens ställe å den andra.
Frågan om domstolens materiella processledning i brottmål (se 46 kap. 4 § andra stycket RB) är omdiskuterad och svår. Den avser dessutom betydligt mer än det spörsmål som diskuteras här, alltså hanteringen av oklarheter och luckor i förundersökningen. Det finns inte utrymme att ta upp hela den komplicerade frågan om domstolens materiella processledning i den här uppsatsen. Samtidigt måste det sägas att det visar sig svårt att bedöma den mer specifika frågan om hanteringen av ofullkomligheter utan en ordentlig granskning av den större.
I rapporten Felaktigt dömda, 2006, görs på s. 485 f. en kort genomgång av den diskussion som förekommit angående vilka krav som bör ställas på domstolen vid ofullkomligheter i förundersökningen. Motstående ståndpunkter redovisas, dels sådana som innebär att domstolen ska förhålla sig helt passiv i förhållande till förundersökningen och helt enkelt ta ställning till den bevisning som läggs fram vid huvudförhandlingen (vilket har förespråkats av bl.a. hovrättslagmannen Christer Rune), dels sådana som innebär att domstolen ska göra vad den kan för att utreda det relevanta händelseförloppet (som bl.a. Ekelöf har menat). I ett försök att finna användbara riktlinjer för domstolarnas agerande skiljer man sedan i rapporten (s. 487) mellan tre typer av fall:
Enligt rapporten innebär kravet på opartiska domstolar i artikel 6 i Europakonventionen att domstolen inte alls ska agera i fall som tydligt hör till punkten 2. I övrigt rekommenderas att domstolen ”visar försiktighet” i fall som hör till punkten 3 och är ”vaksam och aktiv” när det gäller omständigheter av det slag som hör till punkten 1 (s. 487).
Jag tycker, utan att nu gå djupare i diskussionen, att de angivna utgångspunkterna för domstolens agerande framstår som rimliga. Jag tror också att de flesta är beredda att ställa sig bakom dessa utgångspunkter, kanske delvis för att de är allmänt hållna. Även om det för enskilda situationer torde finnas starkt skiftande åsikter om hur domstolarna bör agera, har man viss hjälp av att samlas kring några allmänna utgångspunkter, kanske ungefär som de nu angivna.
Vad betyder detta i vårt exempel med anteckningen på förhörsprotokollet om ett vittne som möjligen hade hört ett skott ”vid fel tidpunkt”? I relation till den bevisning som lagts fram vid förhandlingen rör det sig väl här närmast om en ofullständighet som hör till punkten 1, dvs. där ytterligare utredning skulle kunna påvisa omständigheter som är till den tilltalades förmån. Det talar för att domstolen skulle vara ”vaksam och aktiv”. Å andra sidan är det tänkbart att ytterligare utredning påvisar omständigheter som stärker åtalet, t.ex. genom att det framkommer att personen i fråga var ytterst osäker när det gällde tidpunkten. I så fall borde domstolen, om vi ska hålla oss till de angivna riktlinjerna, inte agera alls.
Det sagda visar dels att det inte är så lätt att skilja mellan de olika fallen, dels att det många gånger kan vara omöjligt att veta om domstolens agerande blir till den tilltalades fördel eller nackdel. I själva verket torde detta vara vanligt. Jag anser för min del att domstolarna i sådana osäkra fall bör ställa en utredande fråga hellre än att låta oklarheten bestå. Det gäller i varje fall om domstolen gör den preliminära bedömningen att åtalet kommer att bifallas som målet står. I motsatt fall bör frågan normalt inte ställas. Om en preliminär bedömning är att anteckningen skapar sådan oklarhet att domen torde bli friande, bör domstolen sålunda låta oklarheten vara.
Vilket ansvar bör då domstolen ha för att eventuella ofullkomligheter i förundersökningen upptäcks före huvudförhandlingen?
Det får nog anses klart att det är i varje fall orealistiskt att lägga ett ansvar på domstolen för att i egentlig mening granska förundersökningen. Oavsett vilka skäl som kan anföras i övrigt för och emot är det därför inte tänkbart att ålägga domstolarna detta. Jag väljer att nu lämna frågeställningen där, men jag vill återigen framhålla att lagstiftaren faktiskt har uttalat för inte så länge sedan att rätten har ett slutligt ansvar för att ett brottmål blir tillräckligt utrett. Jag kan inte finna att det har klarlagts hur denna plikt ska uppfattas. Saken har stor praktisk betydelse och enligt min mening borde lagstiftaren återkomma till den i lämpligt sammanhang.
Ansvaret för att målet blir tillräckligt utrett måste rimligen innebära att domstolen i varje fall har att överväga åtgärder när den upptäcker att det finns en viktig brist i utredningen. Frågan är då hur domstolen ska agera i ett sådant fall.[6] I den mån det ö.h.t. förekommer att rätten upptäcker brister i förundersökningen torde det nästan alltid ske strax före huvudförhandlingen. Det finns då knappast anledning för domstolen att annat än i undantagsfall – t.ex. när det kan förväntas att förhandlingen annars inte kan genomföras som planerat – initiera en komplettering före förhandlingen. I stället får frågan tas upp under huvudförhandlingen. Därvid bör det som sagts ovan gälla; hur domstolen ska agera bör sålunda i princip bero på vilken typ av lucka det handlar om, särskilt vilka risker som finns att domstolens agerande kommer att bli till nackdel för den tilltalade.
Något egentligt ”ansvar för utredningen” som sträcker sig till tiden före huvudförhandlingen bör domstolarna sålunda inte ha. Vad det handlar om är ett ansvar för att klara ut oklarheter i vissa fall och att beakta kvarstående ofullkomligheter vid bevisprövningen. Med dessa utgångspunkter synes det ”utredningsansvar” som läggs på domstolarna vara rimligt, samtidigt som såväl rättssäkerhetsaspekter som kravet att domstolen inte agerar i åklagarens ställe blir någorlunda väl tillgodosedda. Det innebär dock utan tvivel att ett visst ansvar för rättssäkerheten läggs på försvararen, vilket onekligen väcker vissa principiella invändningar.
Vad som hittills har sagts har avsett domstolarnas agerande. Annorlunda förhåller det sig naturligtvis med åklagarens skyldigheter när det gäller brister i förundersökningen. En åklagare har att förhålla sig objektiv under brottsutredningen och måste låta utreda även sådant som kan vara till den misstänktes fördel. En medveten underlåtenhet från åklagaren i detta hänseende torde ofta vara att bedöma som ett tjänstefel. Sådant torde vara ovanligt, medan luckor som uppkommer omedvetet eller beror på oskicklighet torde vara vanligare. Att åklagarna tillgodoser objektivitetskravet fullt ut är grundläggande för rättssäkerheten, och det är av fundamental betydelse att de inser detta och agerar därefter. I ansvaret måste också ligga att åklagarna har att öppet redovisa luckor och oklarheter i utredningen som kan vara av betydelse.[7] Även poliserna måste vara öppna, inför åklagaren, med förundersökningsluckor som de upptäcker.
Sammanfattningsvis har alltså domstolen anledning att såväl före som under och efter huvudförhandlingen beakta eventuella luckor och oklarheter i förundersökningen. Något ansvar för att upptäcka sådana ofullkomligheter före förhandlingen kan domstolen inte anses ha. Under förhandlingen bör domstolen ibland agera – och bl.a. ställa frågor – på grund av upptäckta luckor och oklarheter. I vilken mån man ska göra det bör i huvudsak bero på vad agerandet kan leda till, främst om det kan bli till den tilltalades fördel eller nackdel, något som domstolen bör noga överväga. Och efter förhandlingen har domstolen att beakta luckor och oklarheter i den mån de – förenklat – har betydelse för bedömningen av om beviskravet är uppfyllt. Åklagaren har skyldighet att se till att alla luckor i utredningen täpps till om detta kan vara till den misstänktes fördel. Och polisen har i sin tur skyldighet att upplysa åklagaren om luckor och oklarheter.
6 Avslutning
Torkel Gregows uppsats i SvJT 1996 har utomordentligt stort värde, framför allt på grund av den genomgång han gör av faktorer att beakta vid bevisvärderingen i mål om sexuella övergrepp mot barn. Här har den genomgången inte diskuterats. I stället har avhandlats frågor som berör hans översättning till enklare språk av beviskravet ställt utom rimligt tvivel. Denna översättning – att den tilltalade ska fällas om det framstår som praktiskt sett uteslutet att han är oskyldig men inte annars – har vunnit starkt gehör. Den torde kunna betraktas som allmänt godtagen och etablerad i svensk rätt. Därmed är inte frågorna kring bevisprövningen besvarade, men vi har fått ett annat och något mer lättillgängligt sätt att uttrycka saken. Det underlättar en del när beviskravet ska tillämpas i praktiken.
Det finns betydande problem med bevisprövningen i vissa fall där domstolarnas motiveringar i skuldfrågan är alltför allmänt hållna. Sådana motiveringar kan leda till att själva prövningarna alltför ofta sker med otillräcklig omsorg och utan fullt beaktande av vad beviskravet faktiskt innebär. Det äventyrar utan tvivel den tilltalades rättssäkerhet. Enligt min mening måste det ske en ordentlig skärpning hos många domare för att rättssäkerhetskraven alltid ska bli rimligt tillgodosedda. Om en snabb förbättring ska komma till stånd torde även lagstiftaren behöva agera, varvid en lagbestämmelse om hur bevisprövningen ska redovisas behöver införas. Domstolen bör normalt redovisa och ta uttrycklig ställning till alla invändningar av en tilltalad som förnekar den gärning han står under åtal för.
Domstolen måste såväl under som efter huvudförhandlingen beakta eventuella luckor och viktiga oklarheter i förundersökningen. Något ansvar för att upptäcka sådana ofullkomligheter före förhandlingen kan domstolen inte anses ha, trots uttalanden i förarbeten i den riktningen. Men domstolen bör ofta agera, dels när ofullkomligheter faktiskt upptäcks före förhandlingen, dels när de visar sig under förhandlingen. I vilken mån det bör ske beror främst på vad agerandet syftar till, varvid domstolen självfallet inte får agera i syfte att stärka åtalet. De domare som menar att man aldrig bör ställa frågor under förhandlingen om det kan bli till nackdel för den tilltalade är alltför passiva. Det gäller i varje fall om domaren kan göra en preliminär bedömning att åtalet kommer att bifallas om frågan eller frågorna inte ställs.
Efter förhandlingen har domstolen att beakta kvarvarande luckor och oklarheter allt efter i vad mån de har betydelse för bedömningen av om beviskravet är uppfyllt.
Åklagaren har för sin del genom sin objektivitetsplikt en skyldighet att se till att viktiga luckor i utredningen täpps till. Det gäller särskilt om det kan vara till den misstänktes fördel. Med de begränsningar som måste finnas i domstolarnas ansvar för brottsutredningens kvalitet är det utomordentligt viktigt för den misstänktes rättssäkerhet att åklagaren iakttar sin skyldighet med största omsorg.
De frågor kring bevisprövningen i brottmål som har tagits upp i den här uppsatsen är enligt min mening centrala för rättssäkerheten. Det finns flera andra sådana frågor att diskutera. Min uppfattning är att vi lever med en myt; bevisribban i brottmål ligger i verkligheten ofta betydligt lägre än vi tror.
[1] Någon gång läggs det till att det inte har framkommit något skäl för poliserna att beskylla den tilltalade för något som han inte har gjort. Den sortens tillägg torde dock vara betydligt vanligare i vissa andra typer av mål.
[2] Det finns åtskilliga möjligheter att angripa ett påhittat exempel som detta, exempelvis för att det är delvis orealistiskt eller för att det saknar vissa moment som är viktiga för bedömningen. I svensk rättspolitisk debatt är det inte sällan så att kritiker eller skeptiker letar efter luckor i angivna exempel och, sedan de anser sig ha funnit sådana, avstår från att diskutera den fråga som har ställts. Jag hoppas att det kan accepteras att det grundproblem som jag presenterar faktiskt existerar och är värt att diskutera trots de luckor som må finnas i exemplet.
[3] Frågan om tillåtligheten och den eventuella förekomsten av denna sorts ”hjälpregler” i bevisprövningen diskuterades relativt ingående i Justitiekanslerns andra rättssäkerhetsprojekt. Från JK:s sida påstods att hjälpregler ibland används i domstolarna på ett sätt som innebär att det strikta beviskravet i praktiken frångås. Detta bestreds av många av de domare som deltog i de seminarier som anordnades (se s. 238 f. och 247 i rapporten Rättssäkerheten i brottmål, 2009). Det viktigaste i det här sammanhanget är att alla var överens om att det inte är tillåtet med en sådan användning av hjälpregler. Däremot kan ”bevisschabloner” ibland vara tillåtna, a.a. s. 247.
[4] Det finns nog inte många domare som skulle vitsorda att de själva upplever en sådan psykologi i rättssalen. Jag tror att fler borde reflektera över risken.
[5] Se rapporten Rättssäkerheten i brottmål, 2009, s. 71.
[6] Det bör anmärkas att något svar på denna fråga inte ges i vare sig 35 kap. 6 § RB om rättens möjlighet att självmant inhämta bevisning eller 45 kap.11 § RB om domstolens rätt att förelägga åklagaren att komplettera förundersökningen, se Fitger, Kommentar till rättegångsbalken, angående resp. lagrum.
[7] För närvarande arbetar den s.k. Förundersökningsutredningen (Ju 2009:07), med hovrättslagmannen Staffan Levén som särskild utredare, med frågor som gäller framför allt förundersökningarnas kvalitet. Ett av syftena med utredningen är att precisera objektivitetskravet.