1 Inledning[1]
Varför detta ämne?
Det händer en hel del för närvarande när det gäller det allmännas skadeståndsansvar, även om lagstiftaren håller sig ganska lugn. Flera intressanta frågeställningar är under prövning i domstolarna, inte minst sådana som har med EG-rätten och Europakonventionen[2] att göra. Några viktiga lagändringar har vidare gjorts de senaste åren. Dessa kan behöva utvärderas i någon form och det finns i varje fall anledning att studera deras verkningar. Som justitiekansler tycker jag mig kunna urskilja en del skadeståndsrättsliga trender, liksom några icke-trender. Jag tycker mig också kunna se en del utvecklingsmöjligheter, eller i varje fall några möjliga utvecklingslinjer.
Ämnet för artikeln kan också ha ett intresse som en pendang till Jan Kleinemans uppsats Skadeståndsrättens tillväxt - ett samhällsproblem eller en rättvisefråga? i SvJT 2003 s. 319 f., som är en bearbetning av Kleinemans jubileumsföreläsning vid firandet av Försäkringsjuridiska föreningens 70-årsjubileum. Uppsatsen behandlar framför allt frågan om varför det skadeståndsrättsliga ansvarsområdet har vidgats på det sätt som skett under senare år. Kleineman menar att det i övrigt inte finns någon tydlig utvecklingslinje i skadeståndsrätten. Han framhåller sammanfattningsvis att farorna för samhällsproblem förorsakade av ett vidgat skadeståndsansvar måste vägas mot medborgerliga rättvisekrav. När han talar om faror avser han främst den kommersiella skadeståndsrätten, i synnerhet skadeståndsansvaret för revisorer och andra rådgivare, inte så mycket statens och kommunernas ansvar.
Syfte
Syftet med artikeln är mer begränsat än rubriken kanske kan ge intryck av. Jag tänker presentera några aktuella frågeställningar avseende det allmännas skadeståndsansvar, redovisa läget i dag samt reflektera något kring vissa av frågorna. Avslutningsvis anger jag några trender och utvecklingsmöjligheter som jag tycker mig kunna se.
Avgränsningar
Jag kan inte ta upp alla aktuella frågor som gäller statens och kommunernas skadeståndsansvar. En i sammanhanget naturlig avgränsning (se not 1) är att inte behandla frågor som saknar kommersiellrättsligt intresse. Vidare berör jag inte skadeståndsnivåerna och inte heller i och för sig intressanta processuella frågor inom skadeståndsrätten (se bl.a. NJA 2003 s. 263 i målet Skanska m.fl. ./. staten angående taleförbud och behörighet vid påstått fel i Regeringsrätten). Jag begränsar mig vidare till statens skadeståndsansvar och avstår således från att beröra kommunerna. Avtalsskadestånd avhandlar jag inte, även om det i och för sig vore frestande för statens representant att ta upp bl.a. den intressanta och enligt min mening välövervägda hovrättsdomen i målet Rikta ./. staten (Svea hovrätts dom den 19 februari 2004 i mål T 6910-02). Slutligen tar jag med ett par smärre undantag inte upp frågor inom specialskadeståndsrätten.
2 Senare års utveckling - en översikt
Här görs först en snabb exposé över vad som har hänt under senare år när det gäller det allmännas skadeståndsansvar. Och jag talar i fortsättningen bara om statens skadeståndsansvar. Sedan går jag in lite närmare på de viktigaste frågorna.
Europakonventionen och dess effekter på svensk skadeståndsrätt
Det har blivit allt vanligare att åberopa Europakonventionen inför svenska domstolar för att få skadestånd. En fråga har därvid varit om svensk domstol över huvud taget kan pröva en fråga om skadestånd grundat direkt på konventionen. En annan fråga är om man kan få skadestånd i Sverige direkt på grundval av konventionen. Och en tredje fråga är i vilken mån grunden för skadestånd är densamma i nationell svensk rätt som enligt konventionen. Den första frågan är avgjord, de andra båda ännu oavgjorda.
Här gäller det viktiga frågor både de lege lata och de lege ferenda. Lagstiftning kommer med stor säkerhet att behövas, förr eller senare.
EG-rätten och dess effekter på skadeståndsrätten
EG-rättens principer om skadestånd för staterna har i Sverige lett till att staten har blivit skadeståndsskyldig i ett stort antal fall. Kända är bl.a. de många fallen av skadestånd på grund av
- felaktig implementering av lönegarantidirektivet
- olagligt förbud mot användning av finsk rödmärkt dieselolja
- EG-rättsligt olagliga krav på avgasrening av bilar.
Förekommit har även bl.a. skadestånd till importörer av drycker som drabbats av olagliga svenska förbud mot vissa tillsatser. Och flera andra frågor är aktuella just nu.
EG-rätten har väckt och fortsätter att väcka en rad frågor för rättstillämpningen. Den ger också kontinuerligt upphov till frågor för lagstiftaren. Men det är bara en enda lagstiftningsangelägenhet som gäller den allmänna skadeståndsrätten. Den frågan är om vi borde ta bort bestämmelsen i 3 kap. 7 § skadeståndslagen om förbud mot att föra talan på grund av påstådda fel av lagstiftaren och de högsta rättsliga instanserna[3]. I så fall finns det även anledning att överväga ändringar i den forumbestämmelse som finns i 3 kap. 10 §[4].
Normgivningsfel, särskilt frågan om skada för den som anpassar sig till en föreskrift som inte gäller
I flera fall har frågan aktualiserats vilken skada den lider som anpassar sig till en felaktig föreskrift. Det har främst gällt fel i förhållande till EG-rätten, men även andra fel har förekommit. Ett exempel är att fiskare i Tornedalen avstod från att fiska lax i Torne älv på grund av en reglering som visade sig vara olaglig till följd av att regeringen hade överträtt sin normgivningsbehörighet när den utfärdade ett förordnande för den svensk-finska gränsälvskommissionen.
Skadebedömningen i dessa fall är ofta vansklig. Och eftersom den kan röra mycket pengar har den ett inte obetydligt kommersiellrättsligt intresse.
Felaktiga upplysningar eller råd av myndigheter
Angående skadestånd för felaktiga upplysningar eller råd av myndigheter finns nya regler sedan den 1 januari 1999 (3 kap. 3 § skadeståndslagen)[5]. Ersättning lämnas vid felaktig information av myndigheter om det finns ”särskilda skäl”. Bestämmelsen har kritiserats för otydlighet. Bertil Bengtsson har också kritiserat den för bristande generositet mot de skadelidande (se uppsatsen Skadestånd för oriktig myndighetsinformation i Festskrift till Fredrik Sterzel s. 35 ff.). En intressant och viktig fråga är hur bestämmelsen har tillämpats och om det finns fog för kritiken. Behöver den ses över och kanske ändras?
Kränkning och lidande
Viktiga förändringar i skadeståndslagen gjordes med verkan från den 1 januari 2002 genom att förslagen i prop. 2000/01:68 (Ersättning för ideell skada) antogs. Nära anhöriga till den som dödas genom en skadeståndsgrundande handling fick en lagstadgad rätt till ersättning för psykiska besvär. Rätten till omprövning av skadestånd utvidgades till att avse även bl.a. ersättning för ideell skada. Och en ny regel om kränkningsersättning infördes i 2 kap. 3 § skadeståndslagen[6] med bl.a. vissa förtydliganden.
Bestämmelsen berör inte särskilt staten som skadevållare annat än såtillvida att vissa tjänstefel kan vara av ett sådant slag att de ger rätt till kränkningsersättning. Frågan om ett sådant tjänstefel har förekommit uppkommer relativt ofta, inte minst i Justitiekanslerns skaderegleringsärenden. Och detta är den i praktiken viktigaste frågan när det gäller statens skadeståndsansvar för kränkningar, om man bortser från tillämpningen av 48 § personuppgiftslagen[7] och den alltjämt praktiskt ganska betydelsefulla föregångaren i 23 § datalagen. Här finns också en intressant fråga med anknytning till Europakonventionen; är det möjligen så att den ganska begränsade rätten till ersättning för kränkning står i strid med konventionen? I så fall har staten ett ansvar för detta.
När man avhandlar frågan om skadestånd för kränkning och lidande har man anledning att kort beröra frågan om ersättning för integritetskränkningar, bl.a. genom medierna. Inte heller här handlar det primärt om statens skadeståndsansvar, men det hävdas ibland att vi i Sverige ger ett alltför svagt skydd för privatlivet, rentav ett svagare skydd än Europakonventionen kräver. Om detta är riktigt kan det förr eller senare bli fråga om skadeståndsansvar för staten enligt konventionen.
Statens våldsanvändning o.d.
De förändringar som har gjorts i bestämmelserna om ersättning vid frihetsberövanden och annan statlig våldsanvändning har ett mycket litet kommersiellrättsligt intresse och jag berör dem därför inte här (se lagen - 1998:14 - om ersättning vid frihetsberövanden och andra tvångsåtgärder och prop. 1997/98:105; de nya bestämmelserna trädde i kraft den 1 januari 1999). Allmänt kan dock konstateras att det på detta område finns en viss trend mot ökad ersättning för dem som drabbas av statens våldsanvändning, exempelvis frihetsberövanden, våld i samband med polisingripanden, uppbrytande av lås o.d. vid kronofogdeförrättningar och förstörelse av väskor o.d. vid tullinspektioner.
Av visst kommersiellrättsligt intresse är däremot frågan om ersättning för bl.a. näringsidkare som drabbas ekonomiskt av polisavspärrningar vid exempelvis demonstrationer, statsbesök och brottsutredningar. Den frågan dyker upp lite då och då och jag kommenterar den kort.
Upphandling
Skadestånd i samband med upphandling är numera ett praktiskt mycket viktigt område. Det är viktigt både från kommersiellrättslig utgångspunkt och som en del i det allmännas skadeståndsansvar. Skadeståndsanspråk på grund av fel eller påstådda fel i upphandlingsförfaranden förekommer regelbundet, de flesta sannolikt mot kommunerna.
En fråga värd diskussion är i vilken mån den upphandlande enheten får godta anbud som något avviker från förfrågningsunderlaget. Det gäller då särskilt frågan i vilken mån anbudsgivarna får ställa prisvillkor som det inte finns tydligt utrymme för i förfrågningsunderlaget. Jag berör kort ett sådant fall här nedan. Det gäller Rikstrafikens upphandling av tågtrafiken på Övre Norrland.
3 Europakonventionen och dess effekter på svensk skadeståndsrätt
Skadestånd direkt på grundval av konventionen? Skadeståndsgrunden?
Sedan flera hovrätter hade avvisat käromål där skadeståndsanspråk mot staten hade grundats direkt på Europakonventionen slog Högsta domstolen i juni 2003 fast att talan i sådana fall inte alls skall avvisas (se NJA 2003 s. 217, målet Holm ./. staten). Den talan som Holm hade väckt mot staten tog sin utgångspunkt i en förvaltningsprocess som startade år 1991 genom en ansökan om eftertaxering för inkomståren 1985-87. Målet avgjordes slutligt år 1998 då Holm eftertaxerades och förpliktades att betala ränta och skattetillägg. Han yrkade skadestånd av staten med hänvisning i första hand till att skattemålet inte hade avgjorts inom skälig tid, vilket utgjorde ett brott mot artikel 6:1 i Europakonventionen[8]. Han menade att staten därför var skyldig att ersätta hans skada. Högsta domstolen uttalade i domens sista stycke: ”Frågan om Bo Holm har rätt till skadestånd för den påstådda kränkningen av hans rättigheter enligt Europakonventionen och vilka rättsregler som i så fall skall tillämpas är ett spörsmål rörande själva saken och borde inte ha tagits upp som en fråga om rättegångshinder.” Målet visades sålunda åter till tingsrätten för fortsatt behandling.
Man får alltså väcka talan om skadestånd grundat på Europakonventionen i svensk domstol. Men den viktigare materiella frågan har vi inte fått något svar på ännu, dvs. om man i Sverige kan få skadestånd direkt på grundval av Europakonventionens bestämmelser. Konventionen är visserligen svensk lag - införlivad genom lagen 1994:1219 - men innehåller inga skadeståndsbestämmelser ämnade för tillämpning i nationella domstolar. Den nämnda frågan är just nu föremål för Högsta domstolens prövning i ett mål, Lundgren ./. staten angående dröjsmål med en brottsutredning, där Svea hovrätt i en något mystisk dom kom fram till att Europakonventionen ger rätt till skadestånd direkt enligt svensk rätt. Prövningstillstånd är beviljat och man kan vänta sig ett avgörande under hösten 2004.
I det nyssnämnda målet är också en annan fråga uppe till bedömning, nämligen spörs-målet om culpatröskeln i skadeståndslagen är högre eller lika hög som tröskeln för brott mot Europakonventionen. Hur inverkar konventionen på tillämpningen av rekvisitet ”fel eller försummelse” i 3 kap. 2 § skadeståndslagen[9]? Är det kanske alltid fel eller försummelse om man har förbrutit sig mot konventionen? Detta är inte klarlagt vare sig av lagstiftaren eller i rättspraxis. Man får väl säga att en tolkning enligt vilken alla konventionsbrott utgör fel eller försummelse vore i och för sig ganska rimlig (och praktisk), men de lege lata kan det nog ändå vara svårt att komma fram till att tröskeln är precis densamma. Helt klart är i varje fall att skadeståndströskeln inte är densamma som konventionsbrottströskeln när det gäller ersättning för kränkning. Där gäller ju i svensk rätt de särskilda kraven på integritetskränkande brott och allvarlig skada i 2 kap. 3 § skadeståndslagen (se not 6). Troligen är den svenska culpatröskeln också högre än tröskeln för konventionsbrott när det gäller bevisvärderingsfel och rättstillämpningsfel. I svensk rättspraxis har det i sådana fall ansetts föreligga skadeståndsgrundande fel endast om bevisvärderingen eller den rättsliga bedömningen har bedömts uppenbart oriktig (se NJA 1994 s. 194, NJA 1994 s. 654, NJA 2002 s. 88 och NJA 2003 s. 285).
Hur det än går i det nyssnämnda målet måste nog lagstiftaren agera. Förr eller senare bör sannolikt svensk skadeståndsrätt anpassas helt eller nästan helt till Europakonventionen. Om ett visst myndighetsagerande leder till skadestånd för staten vid en prövning i Europadomstolen i Strasbourg, bör nog också svensk domstol i princip kunna döma ut skadestånd för motsvarande agerande.
I längden bör nog också våra skadeståndsnivåer komma i nivå med Europadomstolens. Annars finns även i klara fall ett incitament att vända sig till Strasbourg för att få sin sak prövad där i stället för att väcka talan här hemma.
Förändringar som behöver göras i lagen
Om Högsta domstolen kommer fram till att man kan få skadestånd i Sverige direkt på grundval av konventionen, bör detta sannolikt klargöras i lagen. Bestämmelsen i 2 kap. 3 § skadeståndslagen blir då missvisande och måste rimligen ändras. Man kan diskutera om man inte i så fall bör införa en direkt hänvisning till konventionen i skadeståndslagen.
Men antag att Högsta domstolen tvärtom säger (som troligt är) att man inte kan få skadestånd här direkt på grundval av konventionen. Som nämnts tidigare bör lagen sannolikt ändras även i det fallet. Det måste anses otillfredsställande i längden att människor måste vända sig till Strasbourg för att få rätt. Det gäller särskilt i de fall då man redan på förhand kan vara säker på att en prövning enligt konventionen kommer att ge den enskilde rätt. Och det får anses orimligt på lång sikt att belasta Strasbourg-domstolen med sådana fall. Det är ett irrationellt och ineffektivt sätt att utnyttja konventionssystemet, om inte annat.
Så vad bör då göras? Bör vi ändra bestämmelserna materiellt så att det i praktiken blir Europakonventionen vi tillämpar? Eller bör vi införa en särskild regel i nationell rätt om skadestånd vid brott mot konventionen? Eller är det kanske bättre att införa en bestämmelse i förordningen (1995:1301) om handläggning av skadeståndsanspråk mot staten (nedan benämnd handläggningsförordningen) om rätt för t.ex. Justitiekanslern att i vissa fall skadereglera i enlighet med konventionen i stället för enligt nationell svensk rätt? Jag nöjer mig med att nu konstatera att frågorna är komplicerade.
4 EG-rätten och dess effekter på skadeståndsrätten
Läget i dag
Förutsättningarna för skadestånd vid brott mot EG-rätten är, enligt den s.k. Francovich-doktrinen, följande.
Det är väl känt att dessa skadeståndsprinciper gäller vid sidan av svensk rätt och att de har fått stor betydelse i svensk rättstillämpning. I flera mål i svenska domstolar har enskilda tillerkänts skadestånd av staten för brott mot EG-rätten. Och de ärenden där skadestånd har utdelats inom ramen för statens frivilliga skadereglering, framför allt av Justitiekanslern, är mångdubbelt fler. Nya domstolstvister och skaderegleringsärenden tillkommer kontinuerligt. För närvarande pågår rättegångar om skadestånd bl.a. för att det svenska spelmonopolet liksom de svenska avels- och träningsbestämmelserna för travhästar påstås strida mot EG-rätten.
EG-rätten fortsätter alltså att spela en viktig roll när det gäller statens skadeståndsansvar. Den storm av EG-rättsliga skadeståndsfrågor och dito mål som vi upplevde för 5-10 år sedan har dock lagt sig.
En utredning under Justitiedepartementet[10] hade till uppgift att överväga vilka förändringar som kunde behövas i svensk lag med anledning av det EG-rättsliga skadeståndsansvaret för stater vid överträdelse av EG-rätten. Utredningen föreslog att bestämmelsen i 3 kap. 7 § skadeståndslagen skulle upphävas och att 3 kap. 10 § skulle kompletteras. Men utredningen konstaterade också att EG-rätten är ett eget rättssystem, skilt från den nationella svenska rätten, och att några ändringar därför i princip inte behövde göras i de svenska reglerna.
Man kan alltså säga att EG-rätten, såsom varande ett eget rättssystem, inte har någon inverkan alls på svensk skadeståndsrätt. Att svensk rätt hela tiden måste vara anpassad till EG-rätten och dess förändringar för att staten inte skall bli skadeståndsansvarig är i princip en annan sak. Och lagstiftaren har inte gått vidare med frågan om ett upphävande av 3 kap. 7 § skadeståndslagen. Flera remissinstanser pekade på nackdelar med en sådan lagändring och framhöll att förslaget gick mycket längre än vad EG-rätten kunde anses motivera. Men diskussionen har gått vidare och det finns anledning att kommentera den något.
Kan vi ha kvar 3:7 skadeståndslagen?
Den nyssnämnda utredningen konstaterade att bestämmelsen i 3 kap. 7 § skadeståndslagen ger ett missvisande intryck när det gäller överträdelser av EG-rätten. Vid sådana överträdelser är det ju inte alls otillåtet att väcka talan med anledning av fel av regeringen och riksdagen. Tvärtom är det just för sådana fel som det EG-rättsliga skadeståndsansvaret har sin särskilda betydelse. Men utredningen konstaterade också att den nämnda bestämmelsen i princip saknar relevans när det gäller anspråk enligt EG-rätten, eftersom detta rättssystem inte begränsas av svenska talerättsmöjligheter e.d. Därför är det inte nödvändigt att ta bort 3 kap. 7 § skadeståndslagen med hänvisning till EG-rätten.
Utredaren menade dock att det är otillfredsställande att den som drabbas av ett fel av lagstiftaren behandlas olika beroende på om det är fråga om en överträdelse av EG-rätten eller ett fel enligt andra regler. Och detta anfördes som ett skäl för att ta bort bestämmelsen i 3 kap. 7 §. Utredaren menade vidare att de motiv som brukar anföras till förmån för regeln - bl.a. konstitutionella skäl - har begränsad bärkraft. Hon menade sålunda bl.a. att upphävandet inte - som har hävdats - skulle komma i konflikt med regeringsformens bestämmelse om domstolarnas lagprövning (11:14). I denna bestämmelse sägs att domstolarna kan underkänna en författningsbestämmelse om - och endast om - den uppenbart strider mot en överordnad författning. Enligt utredaren finns det en principiell skillnad mellan att å ena sidan åsidosätta en författningsbestämmelse som strider mot en överordnad författning och å andra sidan besluta om skadestånd till den som har drabbats av ett sådant lagstiftningsfel. I det senare fallet åsidosätter inte domstolen en av riksdagen eller regeringen beslutad regel, och enligt utredaren skulle det därför inte bli någon reell konflikt med lagprövningsreglerna (se SOU 1997:194 s. 148).
Kleineman menar att bestämmelsen i 3 kap. 7 § skadeståndslagen bör upphävas bl.a. därför att den strider mot artikel 6 i Europakonventionen (se den ovannämnda uppsatsen i SvJT 2003 s. 319 f., här särskilt s. 337). Enligt artikel 6 skall var och en vid fastställande av sina civila rättigheter och skyldigheter ha rätt till en rättvis och offentlig rättegång. Kleineman menar att rätten till skadestånd är en civil rättighet i konventionens bemärkelse och att de högsta statsorganen ”inte är undantagna från ansvaret för fel eller försummelse vid myndighetsutövning enligt 3 kap. 2 § SkL”. Att då begränsa den skadelidandes talerätt på det sätt som sker i 3 kap. 7 § måste enligt Kleineman ”strida mot den processgaranti som är själva kärnan i konventionens art. 6”. Jag har sympati för Kleinemans resonemang. Ett motargument är väl visserligen att den processhindrande bestämmelsen i 3:7 skadeståndslagen åtminstone delvis måste anses innefatta också en materiell regel med innebörd att skadestånd inte skall utgå vid de fel som nämns i paragrafen. Och i den mån den har materiell effekt finns det kanske inte någon sådan civil rättighet för vilken processgarantin i artikel 6 gäller. Hur det än förhåller sig med detta känns argumentet inte särskilt tilltalande, särskilt när det gäller tolkningen av en bestämmelse i en konvention om mänskliga rättigheter.
Det finns inte nu utrymme för någon närmare analys av de frågor som bestämmelsen i 3:7 skadeståndslagen väcker. För min del vill jag dock hålla för troligt att bestämmelsen förr eller senare kommer att upphävas. I ljuset av EG-rätten och Europakonventionen har den enligt min mening kommit att framstå som i varje fall otidsenlig.
5 Normgivningsfel, särskilt frågan om skada för den som anpassar sig till en föreskrift som inte gäller
I flera ärenden hos Justitiekanslern har frågan uppkommit vilken skada som kan anses ha lidits av den som har anpassat sig på något sätt till en författningsbestämmelse som visar sig vara overksam. Skälet till att den är overksam är att den har tillkommit i strid med någon annan bestämmelse, exempelvis en förfaranderegel för EG-lagstiftning eller en grundlagsbestämmelse om normgivningsbehörighet. Skall frågan om skada bedömas utifrån en jämförelse med vad som hade gällt om den overksamma författningsbestämmelsen över huvud taget inte hade funnits, eller skall man i stället jämföra med den tänkta situationen att normgivningsfelet inte hade blivit begånget? Och för det fall skadan skall bedömas utifrån en jämförelse med situationen att bestämmelsen inte hade funnits, skall då alla som kunde ha dragit nytta av detta rättstillstånd anses ha lidit skada, eller bara de som visar att de har drabbats på något mer konkret sätt just på grund av den felaktiga bestämmelsen?
Detta är svåra frågor. Jag känner inte till någon vägledande domstolspraxis som klargör hur man skall se på dem. Däremot står det klart att de har fått avsevärt ökad betydelse efter vårt inträde i EU.
Jag redovisar nedan tre ärenden som har avgjorts av Justitiekanslern och diskuterar sedan frågorna helt kort. Jag avser att ganska snart återkomma till problemen i en längre uppsats i annat sammanhang.
Lyckohjulsförbudet
Cherryföretagen AB hade avstått från att investera i s.k. lyckohjul under ett år därför att man trodde att detta slags spelautomater var förbjudna. Men förbudet hade tillkommit i strid med EG-rätten - notifiering till EU-kommissionen hade på grund av en rättslig felbedömning inte skett - och gällde därför inte. Först ett år senare kom det att gälla efter ny lagstiftning inkl. notifiering. Cherryföretagen yrkade därför skadestånd av staten, bl.a. för det som bolaget enligt egen uppfattning förlorade genom att inte kunna använda lyckohjul i verksamheten under ett år.
Är detta en ersättningsgill skada? Ett bolag har fogat sig efter ett förbud som lagstiftaren avsåg gälla men som faktiskt inte gällde. Skall bolaget då ha ersättning för vad det hade kunnat tjäna om det hade utgått från det riktiga rättstillståndet, nämligen att förbudet inte gällde?
Justitiekanslern uttalade i sitt beslut (den 5 november 2003 i ärende 2944-01-40, se JK:s hemsida www.justitiekanslern.se under Beslut/Skadeståndsärenden) att skadan inte kunde anses vara en följd av felet när bolaget hade valt - frivilligt eller ofrivilligt - att foga sig efter de regler som man antog gällde. Och Justitiekanslern fortsatte, bl.a. med hänvisning till ett uttalande i Bengtsson, Det allmännas ansvar enligt skadeståndslagen, 1996 s. 131 f.:
”Gällande rätt kan … inte gärna innebära att redan ett lagstiftningsfel, som vilseleder enskilda att foga sig efter den på grund av felet overksamma författningen, medför skadeståndsskyldighet för staten. I så fall skulle kretsen skadelidande kunna bli mycket vid och skadestånd som ter sig klart oberättigade kanske få utbetalas. Konsekvensen av att lagstiftaren ‘misslyckas med att införa ett förbud’ kan inte heller rimligen bli att alla som agerar i enlighet med ‘förbudet’ har rätt till skadestånd. Vissa torde frivilligt foga sig efter ett förbud som lagstiftaren velat införa. Dessa har naturligtvis inte lidit någon skada till följd av felet. Och det framstår inte som rimligt att utge skadestånd enbart till dem som skulle ha agerat i strid med ‘förbudet’ om de bara hade förstått att det inte behövde följas. - Annorlunda måste man se det om en myndighet har agerat med utgångspunkt från en overksam reglering och agerandet har drabbat en enskild ekonomiskt. En sådan skada måste rimligen ersättas.”
Slutsatsen var att det inte kunde anses finnas ett sådant samband mellan felet och Cherryföretagens skada att staten var skyldig att ersätta denna vid en bedömning enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen.
Gränsälvsfisket
Svensk-finska gränsälvskommissionen hade begränsat rätten till laxfiske i Torne älv. Kommissionen hade därvid grundat sin behörighet på en regeringsförordning. Det visade sig emellertid att kommissionen inte lagligen kunde ges föreskriftsbehörighet av regeringen, utan att detta måste ske genom ett riksdagsbeslut. Högsta domstolen konstaterade i en dom den 13 juni 1996 (NJA 1996 s. 370) att felet var uppenbart, vilket innebar att de begränsande laxfiskeföreskrifterna var overksamma. Flera fiskare i Torne älvs fiskeområde begärde därför skadestånd för vad de hade förlorat genom att de inte hade kunnat fiska som de ville under de aktuella åren.
Även frågan om skadeståndsskyldighet avgjordes av Högsta domstolen, som i en dom den 6 april 2001 (NJA 2001 s. 210) slog fast att staten var skyldig att utge ersättning för den skada som berörda personer kunde ha lidit till följd av regeringens beslut om bemyndigande för gränsälvskommissionen.
Justitiekanslern noterade (beslut den 16 december 2003 i bl.a. ärende 2786-02-40, se www.justitiekanslern.se under Beslut/Skadeståndsärenden) att skadeståndsskyldighet hade uppkommit genom regeringens och gränsälvskommissionens fel och att frågan nu var vilken skada de som hade velat fiska eventuellt hade lidit till följd av felet. Då måste man enligt Justitiekanslern beakta att det stod klart att föreskrifterna sakligt sett kunde anses befogade för att skydda fisket. Om regeringen hade gjort rätt skulle man ha tagit frågan till riksdagen. Och man måste enligt Justitiekanslern utgå från att motsvarande föreskrifter då hade kommit till stånd i laga ordning.
När man bestämmer skadan skall man jämföra med vad som hade varit fallet om felet inte hade begåtts. Men skall man då jämföra med den situationen att allt hade gått rätt till? Eller skall man jämföra med ett tänkt sakläge där de felaktiga fiskeföreskrifterna över huvud taget inte hade blivit meddelade?
Justitiekanslern uttalade om detta:
”I ett fall där det utifrån objektiva synpunkter inte råder någon tvekan om att en reglering behövs och där felet vid genomförandet i allt väsentligt är att uppfatta som ett procedurfel, bör enligt Justitiekanslerns mening skadan bedömas utifrån en jämförelse med den situationen att processen hade gått rätt till. Det gäller i varje fall när det fel som gjorts inte innefattar något brott mot en internationell förpliktelse. Det nu aktuella fallet är av det nu angivna slaget.”
Slutsatsen blev alltså att de personer som velat fiska inte, enligt Justitiekanslerns mening, kunde anses ha lidit någon skada av det normgivningsfel som hade blivit begånget.
Taxameterfallet
I ett beslut den 19 september 2001 (ärende 4243-99-40) beslöt Justitiekanslern (min företrädare) att tillerkänna Taxi Ragunda AB skadestånd av staten med 16 000 kr med hänvisning till ett normgivningsfel. Vägverket hade fastställt tekniska föreskrifter om taxameterutrustning i taxibilar men hade försummat att före beslutet underrätta Kommerskollegium på det sätt som man var skyldig att göra enligt den gällande förordningen. Det medförde att föreskrifterna inte kunde gälla från den tidpunkt då de var tänkta att träda i kraft. Taxibolaget hade skaffat sig ny taxameterutrustning i tid före den tänkta ikraftträdandetidpunkten, som alltså sköts upp på grund av felet. Därmed kom bolaget att göra investeringen för tidigt och förlorade ränta på kapital.
Vägverket ansågs ha begått ett fel vid myndighetsutövning genom att meddela föreskrifter utan föregående notifiering. Och bolaget fick ersättning för avkastningsränta på grund av den för tidigt gjorde investeringen. Något resonemang om skadan av det slag som nämnts i de två föregående ärendena fördes inte i beslutet. Taxameterbeslutet låg i tiden före de båda andra.
Diskussion
En fråga som förtjänar att diskuteras är om det finns sådana skillnader mellan taxameterärendet å den ena sidan och lyckohjulsärendet å den andra att man kan motivera de skilda utgångarna. Noterbart är därvid att taxiföretaget hade vidtagit en kostnadskrävande åtgärd till följd av den felaktiga författningen och inte bara - som Cherryföretagen - underlåtit att utnyttja det fel som innebar att ett avsett förbud inte gällde. Detta tycks göra det något mer närliggande att tala om en skada i taxameterfallet.
En annan fråga som kan ställas är om det är riktigt att göra skadebedömningen på det förhållandevis skadevållarvänliga sätt som skedde i gränsälvsärendet. Där hade myndigheterna upprätthållit fiskebegränsningarna och hindrat fiske. Med det resonemang som Justitiekanslern förde i lyckohjulsärendet - se slutet på citatet - kan man då kanske anse att skadestånd borde ha utgått till de fiskare som hade hindrats att fiska. Å andra sidan framstår det enligt min mening som egendomligt att säga att de led skada av det formella fel som begicks om man utgår från att fiskebegränsningarna faktiskt var befogade.
De frågor som dessa ärenden väcker har enligt min mening ett stort principiellt intresse och jag avser som sagt att inom kort återkomma till dem i en längre uppsats i ett annat sammanhang. Något lagstiftningsbehov finns knappast. Frågorna är av det slaget att de lämpligen bör besvaras i rättstillämpningen.
6 Felaktig information
Bestämmelsen i 3 kap. 3 § skadeståndslagen om skadestånd vid felaktig myndighetsinformation tillkom efter flera års diskussion om det rimliga eller orimliga i att enskilda ibland inte fick skadestånd trots att de hade drabbats ekonomiskt av felaktiga råd eller upplysningar från myndigheter. Diskussionen tog i mångt och mycket sin utgångspunkt i det s.k. Trifoliumfallet (NJA 1987 s. 535), där Högsta domstolen med röstsiffrorna 3-2 ogillade en skadeståndstalan mot Konsumentverket trots att verket hade begått ett klart fel i ett pressmeddelande och trots att det berörda företaget (Trifolium) hade drabbats hårt ekonomiskt. Utgången berodde på att pressmeddelandet inte ansågs ha framställts och distribuerats ”vid myndighetsutövning”, ett krav som ju ställs för skadestånd enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen.
De flesta torde ha varit överens om att utgången i Trifoliummålet var olycklig även om den stämde med gällande rätt. Ett par olika lagförslag presenterades för att komma till rätta med problemet. I en departementspromemoria författad av Bertil Bengtsson föreslogs att uttrycket ”vid myndighetsutövning” skulle ersättas med ”i samband med myndighetsutövning” (Ds 1989:12). Syftet var att bestämmelsen skulle omfatta fler situationer än tidigare genom att uttrycket ”i samband med” ansågs innebära ett mer begränsat krav på knytning till myndighetsutövning än ordet ”vid”. Förslaget ledde dock inte till lagstiftning och i stället fick Kommittén för översyn av det allmännas skadeståndsansvar i uppdrag att på nytt överväga frågan. Kommittén presenterade i sitt betänkande Det allmännas skadeståndsansvar (SOU 1993:55) ett förslag som gick ut på att ren förmögenhetsskada i princip skulle ersättas om den hade vållats genom fel eller försummelse när en myndighet lämnat upplysningar, råd eller andra meddelanden. Vissa typer av statlig och kommunal verksamhet skulle dock undantas, nämligen affärsverksamhet, egendomsförvaltning, undervisning, vård och omsorg. Förslaget fick en omfattande remisskritik, framför allt därför att det ansågs alltför principlöst och dessutom alltför strängt när det gällde exempelvis information som myndigheter lämnar som ren service. Inte heller kommittéförslaget genomfördes därför.
Under det fortsatta arbetet i departementet gjordes flera försök att formulera en bestämmelse som skulle rimligt tillgodose både skälighets- och rättssäkerhetskrav. Detta visade sig dock närmast ogörligt. Efter en hearing där framför allt Jan Kleineman och Bertil Bengtsson var tongivande konstaterades att önskemålen om en principiellt hållbar reglering utan alltför besvärande tröskeleffekter kunde tillgodoses endast om den byggde på ett rekvisit med betydande utrymme för bedömningar i det enskilda fallet. Detta var bakgrunden till det uttryck - ”om det med hänsyn till omständigheterna finns särskilda skäl” - som är centralt i 3 kap. 3 § skadeståndslagen (se lagtexten i not 5). Jag brukar kalla bestämmelsen för ”lex Kleineman” eftersom det var framför allt Kleineman som satte Justitiedepartementets tjänstemän på det spår som till slut ledde till lagstiftning.
Den nya skadeståndsparagrafen har kritiserats i flera sammanhang, framför allt för att vara alltför luddig. Bertil Bengtsson angriper den i sin uppsats Skadestånd för oriktig myndighetsinformation i Festskriften till Fredrik Sterzel (1999 s. 35 ff.). Han menar att regeln är svår att hantera och att den dessutom ger de skadelidande dåliga garantier för ersättning. Enligt Bengtsson (s. 53) tycks den allmänna inställningen bakom reformen ha varit att skadestånd vid oaktsam myndighetsinformation skall utgå bara när det skulle anses närmast stötande om det allmänna gick fritt från ansvar. Och han menar att man inte har fäst stor vikt vid synpunkten att det blir fråga om ett avsteg från den allmänna principen om arbetsgivares ansvar för sina anställdas culpösa handlingar, ”ett avsteg som för många ter sig svårförklarligt och otillfredsställande”.
Bertil Bengtsson har visserligen rätt i att paragrafen är svår att hantera och att den ger de skadelidande dåliga garantier för ersättning. Jag känner inte till något domstolsfall där skadestånd har dömts ut med tillämpning av bestämmelsen (vilket dock inte är någon garanti för att det aldrig har förekommit). Inte heller Justitiekanslern har beslutat om skadestånd med tillämpning av 3:3 skadeståndslagen. Men då är att märka att det normalt sett inte är JK utan de centrala förvaltningsmyndigheterna som har behörighet att skadereglera anspråk mot staten enligt denna paragraf (se 3 och 5 §§ handläggningsförordningen).
För min del tycker jag att bestämmelsen får duga. Den är inte svårare att hantera än många andra lagregler som överlämnar gränsfallen till rättstillämparen. Den är enligt min mening välbalanserad och logiskt invändningsfri. Några ”garantier för ersättning” var bestämmelsen nog aldrig tänkt att ge för andra fall än sådana där skadestånd verkligen framstår som befogat (se författningskommentaren i prop. 1997/98:105 s. 60 f.). Att det i sista hand blir domstolarna som får bestämma vilka fall detta är, det är en ganska rimlig ordning när det gäller en rättsregel som skall täcka situationer av vitt skilda slag. Och något egentligt avsteg från principen om arbetsgivares ansvar för de anställdas culpösa handlingar är det knappast fråga om. Ett sådant principalansvar gäller för personskador, sakskador, rena förmögenhetsskador som vållas genom brott och skador på grund av kränkning enligt 2 kap. 3 §, men inte för förmögenhetsskador i allmänhet (se 3 kap. 1 § skadeståndslagen). Det avgörande bör för övrigt vara om ett oinskränkt principalansvar ter sig motiverat vid informationsfel eller inte.
Det finns enligt min mening inte skäl att tro att lagstiftaren får anledning att ändra bestämmelsen i 3:3 skadeståndslagen, i varje fall inte på något väsentligt sätt.
7 Kränkning och lidande
Om man bortser från fel i dataregister och anspråk grundade på Europakonventionen är det mycket sällan som ett ansvar för staten för kränkning eller lidande aktualiseras. Sådana ersättningsyrkanden är visserligen vanliga, inte minst hos Justitiekanslern. Men med hänsyn till den restriktiva utformningen av bestämmelsen i 2:3 skadeståndslagen (se not 6) finns det sällan någon utsikt till framgång. Visserligen anses tjänstefel vara ett sådant brott som ibland kan medföra skadeståndsansvar mot den som har kränkts av brottet. Vad som krävs är ju att det rör sig om en allvarlig kränkning ”som innefattar ett angrepp mot [den kränktes] person, frihet, frid eller ära”. Men det är mycket ovanligt att en myndighetspersons handlande i det enskilda fallet kan kvalificeras som ett sådant integritetskränkande tjänstefel.[11]
På den här punkten kan man knappast tala om någon trend. Den nya bestämmelsen i 2:3 skadeståndslagen innebar i praktiken små förändringar materiellt sett. Och ser man bara på statens skadeståndsansvar medförde den knappast någon förändring av betydelse.
Viktigare är då det hot mot bestämmelsen som Europakonventionen kan utgöra. Denna fråga har jag berört tidigare (avsnitt 3). I ett hänseende kan man säga att Europakonventionen redan i dag ”underkänner” skadeståndslagens kränkningsbestämmelse, nämligen därigenom att konventionen inte innehåller sådana ersättningsbegränsande krav som finns i den svenska regeln. Det innebär - med reservation för den osäkerhet som ännu finns när det gäller frågan om skadestånd direkt på grundval av konventionen, se avsnitt 3 - att ett visst konventionsbrott kan ge ersättning för kränkning eller lidande i betydligt vidare mån vid en prövning i Europadomstolen än som blir fallet vid en domstolsprövning här hemma.
Men en intressantare fråga är om konventionen kan ge grund för angrepp på 2:3 skadeståndslagen i ett annat hänseende, nämligen i den meningen att denna bestämmelse skulle anses utgöra en konventionskränkning. I bl.a. de mål som har relaterats i avsnitt 3 uppkommer frågan om svensk rätt innehåller ett effektivt rättsmedel (”effective remedy”) vid alla konventionskränkningar. Ett krav på effektivt rättsmedel finns i artikel 13[12], en artikel vars tolkning har varit föremål för omfattande diskussion inte minst i de nämnda målen. Från kärandenas håll hävdas att svensk rätt inte kan anses innefatta något effektivt rättsmedel vid konventionskränkningar när det inte är möjligt att få den ersättning för kränkning eller lidande som konventionen får anses kräva enligt Europadomstolens praxis. Staten har häremot hävdat att kravet i artikel 13 inte rimligen kan sträcka sig så långt att de nationella rättsordningarna måste innehålla precis lika långtgående påföljder vid konventionskränkningar som konventionen gör. Angående denna och andra här berörda frågor se Håkan Andersson, Europakonventionen och nationella skadeståndsmål, på www.pointlex.se 2003-06-26, och Hans Danelius i bl.a. SvJT 2001 s. 182 med anförda rättsfall.
Om det skulle anses att svensk rätts begränsningar i rätten till kränkningsersättning innefattar att brott mot artikel 13 i konventionen - vilket jag i och för sig inte tror - uppkommer frågan vad rättstillämparen resp. lagstiftaren skall göra. En svensk domstol torde i så fall komma fram till att staten har gjort sig skyldig till en konventionskränkning som dock inte leder till skadestånd enligt svensk rätt. Lagstiftaren måste däremot dra slutsatsen att bestämmelsen bör ändras. Men, som sagt, där kommer vi sannolikt aldrig att hamna.
Däremot kan man ändå fråga sig om den svenske lagstiftarens något njugga hållning till ersättning för kränkningar kan upprätthållas i längden. Den frågan har jag också berört ovan angående Europakonventionens påverkan på svensk skadeståndsrätt. Ett ganska gott tips är nog att det så småningom blir en förändring i riktning mot den strängare inställning till kränkningar (och sålunda mer kränkningsersättningsvänliga inställning) som Europakonventionen intar.
En fråga för sig gäller kränkningar av privatlivet. Och av särskilt intresse är frågan om integritetskränkningar från mediernas sida. Som jag har sagt tidigare handlar denna fråga inte primärt om statens skadeståndsansvar. Endast i den mån det skulle anses att svensk lag inte motsvarar Europakonventionens krav på skydd för privatlivet aktualiseras statens ansvar. I så fall är det ett skadeståndsansvar för staten på grundval av konventionen, något som i sin tur aktualiserar en lagändring i syfte att konventionens krav skall vara uppfyllda.
I det här sammanhanget är det värt att notera ett ganska färskt exempel från Europadomstolen på att bristande integritetsskydd i svensk rätt medförde skadeståndsansvar för staten. Alexandra Pascalidou m.fl. stämde staten inför Europadomstolen i Strasbourg sedan personer med nazistsympatier hade hotat dem via en artikel i Aftonbladet men frikänts med hänvisning till meddelarfriheten och även sluppit betala skadestånd (se NJA 1999 s. 275). I målet träffades en förlikning som innebar att staten - företrädd av regeringen genom Utrikesdepartementet - betalade ett relativt högt skadestånd till de tre berörda personerna. Statens vilja att förlikas torde ha utgått från en bedömning att Sverige hade förbrutit sig mot Alexandra Pascalidous m.fl. anspråk enligt konvention på respekt för privatlivet (artikel 8.1[13]). Detta förmodade brott mot konventionen torde anses sedermera ha blivit åtgärdat genom att vissa hotbrott - bl.a. olaga hot - fördes in i tryckfrihetsförordningens brottskatalog genom lagändringar som trädde i kraft den 1 januari 2003. Det bör dock anmärkas att bestämmelserna om meddelarfrihet inte ändrades och att det därför fortfarande är straffritt att agera på det sätt som nazistsympatisörerna gjorde.
Jag avser inte att nu närmare diskutera frågan om svensk rätt uppfyller Europakonventionens krav på respekt för privatlivet, eller om vissa integritetskränkningar behöver förbjudas och medföra skadeståndsansvar. Jag nöjer mig med att notera två situationer där det nog är något osäkert om lagstiftaren med hänsyn till artikel 8 får tillåta det ifrågavarande intrånget i privatlivet.
Den första situationen avser den integritetskränkning som består i att en man utan en kvinnas vetskap och vilja videofilmar ett samlag dem emellan och sedan sprider filmen till vänner och bekanta. Det bör noteras att Högsta domstolen i det rättsfall som handlar om en sådan situation (NJA 1994 s. 594) kom fram till att den kränkning av kvinnans integritet som skedde genom filmandet och spridandet inte i sig var brottslig. Det ansågs sålunda inte ägnat att utsätta henne för andras missaktning att lämna och sprida den uppgift om henne som bestod i att hon hade haft samlag med mannen. Anledningen till att handlandet ändå ansågs brottsligt (som grovt förtal) var att man enligt Högsta domstolen kunde få det felaktiga intrycket att kvinnan inte hade något emot att bli filmad under samlaget och därefter förevisad. Och detta var ägnat att utsätta henne för andras missaktning.
Är det godtagbart enligt artikel 8 att staten inte med lagstiftning skyddar kvinnor mot den kränkning av deras privatliv som det innebär om de utan vetskap och vilja blir filmade av mannen under ett samlag och sedan får uppleva att filmen sprids till mannens vänner och bekanta? Det vill jag nog betvivla.
Den andra situationen avser den kränkning av privatlivet som sker när en tidning avslöjar att en välkänd kvinna behandlas för en allvarlig sjukdom, något som hon vill behålla för sig själv och sina närmaste. Ett sådant avslöjande kan såvitt jag förstår inte anses utgöra förtal. Inte heller är det något annat brott. Frågan är då om artikel 8 i Europakonventionen accepterar att lagstiftaren inte inskrider mot den sortens integritetskränkningar. Helt givet är det väl inte, men sannolikt är detta inte något konventionsbrott.
Finns det någon trend när det gäller integritetskränkningar? Det är tveksamt. I vissa sammanhang kan man se en benägenhet att ta behovet av skydd för privatlivet på större allvar än tidigare. Men i varje fall såvitt gäller medierna får nog motkrafterna - som betonar yttrandefriheten på bekostnad av privatlivet - anses minst lika starka. Av intresse att notera, slutligen, kan dock vara att vid en utbildningsdag i Uppsala den 5 maj 2004 inom ramen för juridiska fakultetens alumniverksamhet de tre namnkunniga huvudpersonerna - inledarna Axberger och Hirschfeldt och ordföranden Strömholm - uttalade tydliga sympatier för en förstärkning av integritetsskyddet i svensk rätt.
Frågan om skärpt lagstiftning till skydd för den personliga integriteten är för närvarande aktuell i ett par sammanhang. När det gäller förhållandet till tryck- och yttrandefriheten lär den tas upp av den stående tryck- och yttrandefrihetsberedning som arbetar under Göran Regners ordförandeskap. Och nyligen har regeringen beslutat tillsätta en parlamentarisk integritetsutredning under Olle Abrahamssons ledning. Den utredningen skall inte ta upp förhållandet mellan integritet och tryck- och yttrandefrihet men däremot överväga i stort sett alla andra frågor som gäller skydd för privatlivet. Den skall bl.a. undersöka om integritetsskyddet i regeringsformen behöver förstärkas genom en ny bestämmelse i 2 kap.
8 Statens våldsanvändning o.d.
Jag nämnde att en trend det senaste decenniet har varit att i ökad utsträckning ge ersättning när staten på olika sätt använder våld mot person eller egendom. Trenden är tydlig om man jämför den nya lagen om ersättning vid frihetsberövanden och andra tvångsåtgärder (i kraft den 1 januari 1999) med den tidigare lagen om ersättning vid frihetsinskränkning. Det handlar dock om situationer som sällan har något kommersiellrättsligt intresse, och därför berör jag inte den här trenden eller de enskilda förändringarna närmare.
Intressantare från kommersiellrättslig utgångspunkt är möjligen att notera vad som inte har hänt. Det har sålunda inte införts någon rätt till ersättning vid lagenliga polisavspärrningar, exempelvis när området kring en affär på Sveavägen i Stockholm spärras av under en tid för att det är av betydelse i en mordutredning, eller när stora delar av Göteborgs centrum spärras av därför att man vill säkra staden mot våldsamheter vid ett EU-toppmöte. Frågan om ersättning i sådana fall - som ju f.ö. är något annat än skadestånd - diskuterades på 1990-talet av den ovannämnda Kommittén för översyn av det allmännas skadeståndsansvar (som f.ö. leddes mycket skickligt av Sören Mannheimer). Men kommittén kom fram till att det inte borde införas någon rätt till ersättning i dessa fall; det skulle ”föra för långt”. Bedömningen godtogs av regeringen och riksdagen.
För mig personligen är det av intresse att nämna att min företrädare som justitiekansler, Hans Regner, gjorde en framställning till Justitiedepartementet år 2000 om att denna fråga borde övervägas på nytt. Han menade att det är oskäligt att oskyldiga privatpersoner drabbas på det sätt som sker ibland. Med hänsyn till att ingreppen framför allt avser att tillgodose samhällsintressen vore det naturligt och rimligt att det allmänna i stället bar kostnaderna. Denna inställning framstår i sig som helt förnuftig. Mina erfarenheter från kommitténs arbete - där jag deltog som sakkunnig - var dock att det var nästan omöjligt att lagreglera en rimligt avgränsad ersättningsrätt. Jag hade därför kommit till slutsatsen - liksom kommittén i övrigt - att den ifrågavarande situationen fick ses som en av många där enskilda själva måste bära risken för att drabbas av olyckor och oturliga händelser. Dessutom ansåg jag att saken fick anses överspelad genom kommitténs analys och slutsats. Jag har därför inte lämnat mitt stöd åt min företrädares framställning. Men jag vill betona att jag alls inte anser mig i sak ha mer rätt i denna fråga än min företrädare. Det bör också framhållas att bestämmelsen i 2 kap. 18 § andra stycket RF om ersättning när det allmänna inskränker rätten att använda mark skulle kunna anses ge stöd för en rätt till ersättning vid avspärrningar. Se härom Bengtsson, Miljöbalkens återverkningar s. 199.
9 Upphandling
Jag nämnde att jag avsåg att i huvudsak begränsa min framställning till den allmänna skadeståndsrätten och avstå - med ett par smärre undantag - från att gå in på specialskadeståndsrätten. Ett av undantagen gäller skadestånd vid upphandling, som jag vill beröra helt kort med hänsyn till frågornas stora praktiska betydelse. Det bör då sägas att Justitiekanslern har behörighet att handlägga vissa men inte alla anspråk mot staten enligt upphandlingslagens skadeståndsbestämmelser. JK är behörig i de fall då det saknas en central förvaltningsmyndighet inom området för upphandlingen, medan de centrala förvaltningsmyndigheterna är behöriga inom sina resp. ansvarsområden (se 3 och 5 §§ handläggningsförordningen). Det bör också betonas att skadeståndsbestämmelserna säkerligen har en betydande preventiv inverkan. De är relativt stränga[14] och ger kraftfulla incitament för de upphandlande enheterna att följa lagen.
Jag begränsar mig till att nämna en viktig fråga som Justitiekanslern ganska nyligen har fått anledning att stifta bekantskap med. Frågan skall prövas i ett mål i Sundsvalls tingsrätt där staten har stämts av Tågkompaniet på grund av påstått brott mot upphandlingsbestämmelserna vid den senaste upphandlingen av tågtrafiken på bl.a. sträckan Stockholm - Narvik. Trafiken drevs tidigare av Tågkompaniet, men den aktuella upphandlingen vanns av Connex som nu alltså driver trafiken. Connex och Tågkompaniet var de enda anbudsgivarna och buden låg långt ifrån varandra. Connex krävde 310 mkr av staten för att driva trafiken, medan Tågkompaniet krävde 537 mkr. Anbuden skilde sig dock åt bl.a. därigenom att Connex hade försett sitt anbud med vissa prisvillkor som skulle kunna föranleda att dess slutliga pris blev högre. Connex ville kunna höja priset bl.a. om vagnparken skulle visa sig komma att kräva mer underhåll än genomsnittligt, om det blev arbetsrättskonflikter som påverkade trafiken och om banunderhåll skulle komma att orsaka större kostnader än genomsnittligt. Tågkompaniet har i sin stämning menat bl.a. att Rikstrafiken som upphandlande myndighet hade bort avvisa Connex´ anbud såsom stridande mot förfrågningsunderlaget; enligt Tågkompaniet tilläts inga prisvillkor och dess anbud var inte försett med några sådana. Rikstrafiken antog dock Connex´ bud sedan man vid förhandlingar hade kommit överens om hur förbehållen skulle skrivas in i avtalet.
Andra skulle kanske beskriva tvisten på ett annat sätt än jag har gjort, och den innehåller fler frågor än en. Men för mig är den intressanta frågan om upphandlingslagen är så sträng mot den upphandlande enheten att ett klart förmånligare bud inte får antas därför att det är försett med villkor som möjligen inte ryms i de förutsättningar som har ställts upp i förfrågningsunderlaget. Utan att argumentera i målet vill jag säga att det skulle förvåna mig mycket. Det framstår helt enkelt inte som rimligt. Nämnas bör dock att det finns en dom från EG-domstolen (den 22 juni 1993 i mål C-243/89) - avseende upphandlingen av Stora Bält-bron - som ter sig delvis ganska sträng för upphandlaren och vars betydelse för tågtrafikmålet kan diskuteras. I övrigt saknas veterligen vägledande rättspraxis, vilket med hänsyn till den praktiska betydelsen kan te sig något förvånande.
10 Trender och utvecklingsmöjligheter
Trenderna på kort och medellång sikt när det gäller statens skadeståndsansvar är, som jag ser det, framför allt två:
En tidigare trend som numera får sägas ha stannat av är EG-rättens ökande betydelse. Att EG-rätten fortsätter att spela en mycket viktig roll när det gäller statens skadeståndsansvar står dock klart.
En mer långsiktig trend är att skadeståndsansvaret för staten vidgas i största allmänhet. Det gäller även om vi inte går så långt tillbaka som till skadeståndslagens tillkomst år 1972. Den s.k. standardregeln i dåvarande 3 kap. 3 § skadeståndslagen togs bort år 1990. År 1999 infördes det särskilda informationsansvaret i den nya 3 kap. 3 §, samtidigt som rätten till ersättning vid frihetsberövanden och annan våldsanvändning utökades bl.a. genom 8 § frihetsberövandelagen om rätt till ersättning vid laglig våldsanvändning. Ansvaret för EG-rättsliga fel har inneburit en väsentlig vidgning av ansvaret sedan EU-anslutningen 1995. Skadeståndsansvaret enligt Europakonventionen är en faktor att räkna med sedan åtminstone ett par decennier och betydelsen har växt ytterligare under de senaste åren. Detta skadeståndsansvar kommer sannolikt att influera den svenska rätten ännu tydligare om några år, så småningom troligen genom lagändringar.
Den sannolika utvecklingen på sikt när det gäller statens skadeståndsansvar är att
I övrigt kan man när det gäller statens skadeståndsansvar förutspå bl.a.:
Ett par saker som man kan förutspå utanför skadeståndsrätten, men med koppling till denna, är:
Och ytterligare en gissning till sist: Högsta domstolen kommer att ändra hovrättens dom i målet Lundgren ./. staten och slå fast att det inte är möjligt att få skadestånd i Sverige direkt på grundval av Europakonventionen. Men jag bör tillägga att det är Justitiekanslern som för statens talan i målet och att jag kanske därför inte är någon alldeles objektiv bedömare. I just denna fråga.
[1] Artikeln är en bearbetning av ett anförande inför Vetenskapliga Rådet vid Stockholm Centre for Commercial Law den 11 maj 2004.
[2] Europakonventionen den 4 november 1950 om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.
[3] ” Talan om ersättning enligt 2 § får inte föras med anledning av beslut av riksdagen eller regeringen eller av Högsta domstolen eller Regeringsrätten, om inte beslutet upphävts eller ändrats. Sådan talan får inte heller föras med anledning av beslut av lägre myndighet, vilket efter överklagande prövats av regeringen, Högsta domstolen eller Regeringsrätten, utan att beslutet upphävts eller ändrats.”
[4] ” Talan om ersättning enligt 2 § med anledning av dom eller beslut av högsta domstolen, regeringsrätten, hovrätt eller allmän underrätt väckes vid den domstol som enligt 2 kap. 2 § eller 3 kap. 3 § rättegångsbalken är behörig att upptaga där angivna mål på grund av brott av domare vid den domstol som meddelat domen eller beslutet. Motsvarande gäller i fråga om ersättningstalan enligt 2 § med anledning av beslut eller åtgärd av någon som anges i nämnda lagrum i rättegångsbalken. Sådan talan med anledning av beslut av riksdagen eller regeringen väckes i högsta domstolen.”
[5] ”Staten eller en kommun skall ersätta ren förmögenhetsskada som vållas av att en myndighet genom fel eller försummelse lämnar felaktiga upplysningar eller råd, om det med hänsyn till omständigheterna finns särskilda skäl. Därvid skall särskilt beaktas upplysningarnas eller rådens art, deras samband med myndighetens verksamhetsområde och omständigheterna när de lämnades.”
[6] ”Den som allvarligt kränker någon annan genom brott som innefattar ett angrepp mot dennes person, frihet, frid eller ära skall ersätta den skada som kränkningen innebär.”
[7] ”Den personuppgiftsansvarige skall ersätta den registrerade för skada och kränkning av den personliga integriteten som en behandling av personuppgifter i strid med denna lag har orsakat. - Ersättningsskyldigheten kan i den utsträckning det är skäligt jämkas, om den personuppgiftsansvarige visar att felet inte berodde på honom eller henne.”
[8] ”In the determination of his civil rights and obligations or of any criminal charge against him, everyone is entitled to a fair and public hearing within a reasonable time by an independent and impartial tribunal established by law. […]”
[9] ” Staten eller kommun skall ersätta personskada, sakskada eller ren förmögenhetsskada, som vållas genom fel eller försummelse vid myndighetsutövning i verksamhet för vars fullgörande staten eller kommunen svarar.”
[10] Utredare vare nuvarande lagmannen Anna Skarhed. Se SOU 1997:194.
[11] Ett exempel från Justitiekanslerns praxis är att en tjänsteman på en rättsläkarstation på grund av en sammanblandning lämnade ut en annan kropp än den som de anhöriga kom för att hämta. Detta ansågs vara ett sådant integritetskänsligt tjänstefel som borde ge ersättning för kränkning till de anhöriga.
[12] ”Everyone whose rights and freedoms as set forth in this Convention are violated shall have an effective remedy before a national authority notwithstanding that the violation has been committed by persons acting in an official capacity.”
[13] ”Everyone has the right to respect for his private and family life, his home and his correspondence.”
[14] 7:6 upphandlingslagen: En upphandlande enhet som inte följt bestämmelserna i denna lag skall ersätta därigenom uppkommen skada för leverantör.
7:7 upphandlingslagen: Anbudsgivare eller anbudssökande som deltagit i en upphandling enligt 4 kap. [vatten-, energi, transport- och telekommunikationsområdena, anm. här] är berättigad till ersättning för kostnader för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen, om åsidosättandet av bestämmelserna i denna lag menligt har påverkat hans möjligheter att tilldelas upphandlingen.