Göran Lambertz: Är “fel i byggnorm” fel i fastighet?

Entreprenadrätt, Fastighetsköp

Ingress: Vad gäller om ett hus har byggts i enlighet med den vedertagna tolkningen av gällande byggnorm, om det senare visar sig att byggsättet gav otillräckligt skydd? Frågan har varit aktuell i flera rättsfall i Högsta domstolen de senaste åren.

1. Inledning med frågeställningar

Högsta domstolen har de senaste åren meddelat dom i tre mål om s.k. enstegstätade fasader. Två domar i entreprenadmål år 2015 gick i beställarnas favör (fel + vårdslöshet), medan en dom år 2016 om fel i fastighet gick i motsatt riktning (inte fel). Det är framför allt den senare domen som diskuteras i denna artikel. Också entreprenadmålen berörs, men nästan bara i den mån de har betydelse för frågan om fel i fastighet.

I HD fördelas målen på ledamöterna genom lottning. Vem som blir referent i ett mål är dock sällan bara en slump. Ett komplicerat straffrättsligt mål tilldelas t.ex. ofta någon av de straffrättsligt mest kunniga. Själv tillhörde jag de ledamöter som inte var expert på något. Jag blev därför referent i alla möjliga sorters mål. Ett av dem var NJA 2016 s. 346, Malmöfasaden[1], det mål som är främst i fokus i denna artikel.

Det var framför allt detta mitt referentskap som gjorde mig intresserad av den fråga som rättsfallet rör. Men intresset förstärktes av en konferens vid Lunds universitet hösten 2016. Om inte förr så klarlades det då vilken stor principiell och praktisk betydelse frågan har.[2]

Och vilken är då frågan? Jo: Vilken betydelse har det för felbedömningen att en fastighet har uppförts i enlighet med vedertagen tolkning av gällande byggnorm men uppvisar skador som beror på att byggnormen, med den gjorda tolkningen, senare visat sig bristfällig? I vilka fall ska säljaren resp. köparen svara för sådana skador? Vem bär risken för att byggnormen inte höll måttet, eller i varje fall inte gav tillräckligt skydd sådan den var utformad och tillämpades?

I avgörandet NJA 1997 s. 290 (Villorna i Lund) fick köparna rätt, säljarbolaget kunde inte freda sig med att man hade byggt enligt normen. Men i två senare mål, NJA 2010 s. 246 (Fritidshuset i Transtrand) och NJA 2016 s. 346 (Malmöfasaden), blev det motsatt utgång. När byggnaden hade uppförts i enlighet med byggnormen kunde säljarna åberopa detta gentemot köparnas anspråk på nedsättning av köpeskillingen.

Vad är det då som gäller? I vilka fall tar köparens intresse av att kunna förlita sig på att huset inte är skadat över säljarens intresse av att kunna lita på gällande byggnorm och tillämpningen av den? Hur kan rättsutvecklingen förväntas bli framöver?

I anslutning till dessa huvudfrågor diskuteras också om rättsläget är lämpligt, och om det är konsekvent i förhållande till vad som gäller i fråga om ansvaret för fel i entreprenad. I den senare frågan finns det anledning att se lite närmare på HD:s ställningstagande i NJA 2015 s. 1040 (Myresjöhus 2).

Nedan görs först en kort genomgång av vad som gäller i allmänhet om fel i fastighet, och då särskilt med avseende på det centrala rekvisitet ”vad köparen med fog kunnat förutsätta”. Därefter följer en genomgång av rättsläget i den här behandlade ”byggnormsfrågan” utifrån de fem rättsfall som är intressantast i sammanhanget. Det görs även ett försök till precisering av rättsläget inkl. en prognos. Några möjliga invändningar diskuteras, och sist sammanfattas resultaten.

Jag använder ibland det något oegentliga uttrycket ”fel i byggnorm”. Vad som då avses är att det visat sig att man i något visst avseende inte kunnat förlita sig på normen eller det sätt som den tillämpats på.

2. Fel i fastighet

Lagtext och förarbeten

Enligt 4 kap. 19 § första stycket första meningen jordabalken är det fel i en fastighet om den inte stämmer överens med vad som följer av avtalet (konkret fel), eller om den annars avviker från vad köparen med fog kunnat förutsätta vid köpet (abstrakt fel). Då får köparen göra avdrag på köpeskillingen eller, om felet är av väsentlig betydelse, häva köpet (4 kap. 12 §). Köparen har dessutom rätt till ersättning för skada, om felet eller förlusten beror på försummelse på säljarens sida eller om fastigheten vid köpet avvek från vad säljaren får anses ha uttalat (4 kap. 19 § första stycket andra meningen).

Som fel får inte åberopas en avvikelse som köparen borde ha upptäckt vid en sådan undersökning av fastigheten som varit påkallad med hänsyn till fastighetens skick, den normala beskaffenheten hos jämförliga fastigheter samt omständigheterna vid köpet (4 kap. 19 § andra stycket).

Vi ägnar oss här helt och hållet åt de s.k. abstrakta felen.

Angående tolkningen av det i sammanhanget mest centrala rekvisitet, ”vad köparen med fog kunnat förutsätta”, uttalades följande i författningskommentaren (prop. 1989/90:77 s. 60)[3]:

Utgångspunkten för förevarande regel är att fastigheten säljs sådan den är och att följaktligen köparen har att undersöka fastigheten för att skydda sig. En erinran om köparens undersökningsplikt har tagits in i [tredje] stycket.

Ledning för bedömningen av vad som köparen med hänsyn till omständigheterna får anses ha haft anledning att räkna med vid köpet får i första hand sökas i vad som avhandlats mellan parterna, dvs. avtalet i vid bemärkelse. Säljaren kan emellertid bli ansvarig även för det fall att det föreligger en bristfällighet beträffande något som inte har berörts vid köpet. Ett sådant ansvar blir aktuellt om bristfälligheten är sådan att köparen enligt sakens natur inte har haft anledning att räkna med den och inte heller bort upptäcka den vid sin undersökning. I praktiken blir det fråga om en dold avvikelse från vad som objektivt sett kan anses typiskt och ordinärt för en fastighet av det aktuella slaget och byggnadsskicket. Vad som kan anses typiskt och ordinärt för en fastighet växlar från fall till fall. Av betydelse för bedömningen kan bli bl.a. fastighetens ålder och allmänna skick men också den avtalade köpeskillingen. Om t.ex. köpeskillingen är mycket låg, kan köparen ha anledning att räkna med att fastigheten kan vara sämre än normalt. Något krav på att avvikelsen skall vara väsentlig uppställs inte. Det ligger dock i sakens natur att avvikelsen måste vara klar och otvetydig för att ett felansvar skall kunna föreligga.

En avvikelse från vad som köparen får anses ha haft anledning att räkna med torde som regel avse en brist i en fysisk egenskap hos fastigheten. Även andra brister kan dock utgöra en sådan avvikelse. I rättspraxis har t.ex. ansetts att en sådan avvikelse förelåg när en fastighet efter köpet utsatts för opåräknade trafikstörningar (NJA 1981 s. 894).

För att man ska förstå hur rekvisitet ”vad köparen med fog kunnat förutsätta” bör läsas i fallen med bristfällig byggnorm finns det anledning att se något närmare på rekvisitet och dess tolkning.

Närmare om ”med fog kunnat förutsätta”

Vad betyder det egentligen när man säger att det är fel i fastigheten om den avviker från ”vad köparen med fog kunnat förutsätta”? Av förarbeten, praxis och doktrin kan man sluta sig till att detta rekvisit i praktiken inrymmer i varje fall sex olika komponenter som kan behöva bedömas[4]:

1. Vilken standard (kvalitet) kan man faktiskt kräva?

2. Hurdan var standarden (vad är bevisat)?

3. Hade fastigheten den ifrågasatta bristen vid relevant tidpunkt?

4. Vad hade köparen kunnat upptäcka vid en rimlig undersökning?[5]

5. Vad kunde köparen förvänta sig på grund av vad som uttalats?

6. Vad kunde köparen av andra skäl förvänta sig?

Den komponent som är klart viktigast i de fall som främst är aktuella i den här artikeln, dvs. ”byggnormsfallen”, är den första, alltså frågan om vilken standard man faktiskt kan kräva. Kan man kräva enbart en kvalitet som stämmer med den byggnorm som gällde när byggnaden uppfördes, eller kan man kräva en standard som stämmer med de krav som bör ställas med hänsyn till funktionen, med bortseende från (den eventuellt bristfälliga) byggnormen?

Det är egentligen bara denna komponent i rekvisitet ”vad köparen med fog kunnat förutsätta” som avser i egentlig mening abstrakta fel. Och som bl.a. Hjalmar Karlgren tydligt åskådliggör är lagens rekvisit – vare sig man talar om vad köparen ska ha haft anledning att räkna med eller fog för att förutsätta – egentligen mer konkret än abstrakt med sin knytning till köparens förväntningar.[6]

Granskar man förarbetsuttalandena under föregående rubrik kan man se att den mening som närmast går in för att precisera denna del av rekvisitet – alltså ”standarddelen” – är denna: ”I praktiken blir det fråga om en dold avvikelse från vad som objektivt sett kan anses typiskt och ordinärt för en fastighet av det aktuella slaget och byggnadsskicket.” Det ska alltså vara fråga om en avvikelse från vad som kan anses ”typiskt och ordinärt”. Och man ska jämföra med en fastighet ”av det aktuella slaget och byggnadsskicket”.

Vi återkommer något till vad detta innebär i praktiken.

Det är också värt att notera något om den historiska bakgrunden till bestämmelsen om abstrakta fel i 4 kap. 19 § jordabalken. Före jordabalkens ikraftträdande den 1 januari 1972 var säljarens ansvar för brister i fastigheten betydligt mer begränsat och i princip inskränkt till konkreta fel, alltså avvikelser från vad säljaren hade utfäst. Vidare måste en utfästelse ha skriftlig form för att kunna beaktas. När bestämmelsen om ansvar för abstrakta fel infördes betonades det att utgångspunkten fortfarande skulle vara att fastigheten säljs sådan den är och att ”det ligger i sakens natur att försiktighet måste iakttagas, när ansvaret utsträckes att gälla något varom intet direkt förekommit”.[7]

Rättspraxis

Studerar man rättspraxis angående fel i fastighet kan man konstatera att den här aktuella komponenten i ”vad köparen med fog kunnat förutsätta”, alltså frågan om vilken standard man kan kräva, ganska sällan har varit föremål för prövning och bedömning. De flesta målen handlar om de andra komponenterna, alltså frågan om vad som kunnat upptäckas vid en undersökning (som bl.a. NJA 1979 s. 790, NJA 1981 s. 894, NJA 1985 s. 274, NJA 1985 s. 871 och NJA 1989 s. 117), vad som bevisats (bl.a. NJA 1986 s. 670 II), relevant tidpunkt (bl.a. NJA 1979 s. 790), vad som kunnat förväntas på grund av uttalanden (bl.a. NJA 1981 s. 894) eller vad köparen annars kunnat förvänta sig (bl.a. NJA 1979 s. 790).

Men det finns några avgöranden som handlar om ”standardkomponenten”. Här ska två sådana domar redovisas.

I Radonhuset i Skövde (NJA 1986 s. 670 I) rörde det sig om ett köp år 1978 av en fastighet där radondotterhalten visade sig vara hög, den låg inom intervallet 370 – 730 bq/kbm luft. Enligt Socialstyrelsens riktlinjer skulle det anses vara en sanitär olägenhet om halten var över 400. Kärandenas talan bifölls i alla tre instanserna. HD uttalade att det fick anses vara så sannolikt att radonhalten översteg gränsvärdet att man fick utgå från det. Vidare fick det enligt HD antas att en halt över 400 innebar en risk för de boendes hälsa, vilket fick anses innebära att fastigheten var behäftad med en bristfällighet av beskaffenhet att påverka dess värde. Eftersom köparna inte hade eftersatt sin undersökningsplikt var det fråga om ett fel som skulle medföra nedsättning av köpeskillingen. En ledamot var skiljaktig och ville ogilla köparnas talan.

Köparna kunde alltså med fog förutsätta att det inte skulle finnas några hälsorisker i fastigheten. Hälsoriskerna innebar därför att det förelåg ett fel som gav köparna rätt till kompensation.

Rättsfallet De åtgärdade mögelskadorna (NJA 1988 s. 3) gällde en fastighet som vid köpet hade varit felbyggd på ett sätt som orsakat mögelskador. Säljaren hade efter överenskommelse avhjälpt byggfelet. Frågan i målet var om köparen skulle få kompensation därför att fastighetens marknadsvärde var lägre, trots att felet hade avhjälpts, än det skulle ha varit om något byggfel och några mögelskador inte alls hade förekommit. HD kom fram till att kompensation hade utgått genom avhjälpandet och att den enda möjligheten för köparen att få ytterligare ekonomisk kompensation var om förutsättningarna för skadestånd var uppfyllda. Eftersom så inte vara fallet, ogillades köparens talan. En ledamot var skiljaktig i fråga om motiveringen, men ville också underkänna köparens anspråk.

Delvis handlade detta fall om vilken standard köparen kunde kräva, en över huvud taget icke mögelskadad fastighet eller en mögelskadad och åtgärdad sådan. Köparen fick nöja sig med att ha fått fastigheten åtgärdad och kunde alltså inte kräva en fastighet som inte över huvud taget hade varit skadad.

Vi ska återkomma till frågan om dessa båda avgöranden kan tillmätas någon betydelse för bedömningen i de s.k. byggnormsfallen.

3. Rättspraxis före 2016 vid ”fel i byggnorm”

Inledning

Det rättsfall som främst står i fokus i denna artikel är, som redan framgått, Malmöfasaden (NJA 2016 s. 346). Här ska redovisas fyra avgöranden i tiden dessförinnan som rörde just frågan om vilken betydelse det har att en bristfällig byggnorm har följts vid byggandet. Det är dels två domar angående fel i fastighet (Villorna i Lund, NJA 1997 s. 290, och Fritidshuset i Transtrand, NJA 2010 s. 246), dels två domar angående fel i entreprenad (Myresjöhus 1, NJA 2015 s. 110, och Myresjöhus 2, NJA 2015 s. 1040).

Villorna i Lund (NJA 1997 s. 290)

Detta fall handlade om villor i Lund byggda år 1977 och sålda av byggföretaget samma år till privatpersoner. Vid en garantibesiktning år 1979 upptäcktes fuktskador i källarvåningarna. Den konstruktion som hade använts innebar att det på flera ställen i källarens ytterskikt saknades ett tillräckligt fuktskydd. Isoleringen var dock gjord i enlighet med då gällande byggnorm. Med den kunskap som fanns när husen byggdes var det enligt tingsrätten och hovrätten inte möjligt att förutse risk för fukt- och mögelbildning. Och därför menade domstolarna att husen inte avvek från vad köparna haft anledning att räkna med.

HD vände på resonemanget och konstaterade att skyddet mot fukt var otillräckligt. Reglerna om fel i fastighet innebär enligt HD inte en sanktion för vårdslöshet utan ger gottgörelse när fastigheten är sämre än köparen haft anledning att förvänta sig. Enskilda köpare av småhus måste i normala fall, särskilt när det är fråga om nybyggda hus, kunna förvänta sig att husen är allmänt funktionsdugliga och inte har några speciella brister som gör dem mindre lämpade till bostäder, eller som bereder de boende betydande olägenheter. De aktuella skadorna var sådana som enligt HD normalt inte behöver tolereras i en bostadsfastighet, och det fanns inte någon särskild omständighet som gav fastighetsägarna anledning att räkna med att sådana skador skulle uppkomma. Därför var det fel i fastigheterna, trots att fuktskyddet vid tiden för byggandet framstod som normalt och överensstämde med gällande byggnorm.

Fritidshuset i Transtrand (NJA 2010 s. 286)

Detta fall rörde en fritidsfastighet i Transtrand i Dalarna. Ett företag köpte den år 1996 av fyra privatpersoner. Huset var byggt åren 1972–74. Tvist uppstod efter att det inför en planerad vidareförsäljning hade visat sig finnas omfattande fuktskador i golv och ytterväggar. Golvkonstruktionen var en betongplatta på mark över ett skikt med singel. Väggarna med träbjälklag låg direkt mot plattan utan kapillärbrytande skikt emellan. Tingsrätten och hovrätten betonade att byggnaden var över 20 år gammal, att byggnadssättet var vedertaget och allmänt accepterat när fastigheten byggdes och att byggnormen vid tiden för byggnationen inte ansågs hindra den aktuella golvkonstruktionen. Fastigheten avvek därför inte från vad köparen hade kunnat förvänta sig.

Även HD konstaterade att byggnadssättet när huset uppfördes var vedertaget och allmänt accepterat och inte stred mot gängse tolkning av gällande byggnorm. Denna norm var enligt HD en objektiv måttstock på vad som normalt är befogat att förvänta. Byggnaden var mer än 20 år gammal när den köptes, och köparen hade inte haft fog att förvänta sig något annat än att golvkonstruktionen var gjord i enlighet med normen och på ett sätt som var vedertaget vid den tiden. Det var därför inte fråga om någon avvikelse från vad köparen kunnat förvänta sig, och alltså inte något fel i fastigheten.

Myresjöhus 1 (NJA 2015 s. 110)

Detta mål rörde ett antal enfamiljshus i Svedala som var uppförda åren 1999–2003 av byggföretaget Myresjöhus enligt totalentrepre-nadavtal med resp. fastighetsägare. Husen var byggda med s.k. enstegstätade fasader[8], vilket var en godtagen byggmetod men som särskilt från år 2007 och framåt visade sig alltför riskfylld. Vissa av husen blev fukt- och mögelskadade genom att vatten trängde in genom fasaden. Fastighetsägarna väckte talan mot Myresjöhus och yrkade att bolaget skulle förpliktas att byta ut fasaderna och åtgärda uppkomna skador, alternativt utge ersättning motsvarande kostnaderna för sådana åtgärder. Vissa av fastigheterna hade överlåtits till nya ägare. Dessa andrahandsköpare hade alltså inte varit parter i entreprenadavtalen. – Tingsrätten fann att Myresjöhus inte hade visat att man inte hade varit vårdslös och att man därför svarade för de felaktiga fasaderna. Hovrätten kom tvärtemot fram till att Myresjöhus hade agerat fackmässigt och att någon vårdslöshet inte kunde läggas bolaget till last vid valet av de enstegstätade fasaderna. Hovrätten ogillade därmed samtliga fastighetsägares talan.

HD kom fram till att det förelåg fel i entreprenaden genom att Myresjöhus hade använt konstruktionen med enstegstätade fasader. Entreprenaden var i och för sig fackmässigt utförd och stämde med byggnormen. Men i avtalet (ABS 95) ingick enligt HD, i ljuset av vad som gäller enligt konsumenttjänstlagen, att beställaren hade rätt till den standard som han haft fog att förutsätta. Det innebar att konstruktionen skulle vara lämplig för sitt avsedda ändamål. Detta funktionsansvar tog över den fackmässighet som det innebar att man hade byggt enligt normen. Riskerna för problem innebar enligt HD att konstruktionen med enstegstätade fasader inte var lämplig för sitt avsedda ändamål. Därmed förelåg det fel i entreprenaden. – Frågan om vad detta innebar för fastighetsägarnas rätt gentemot byggföretaget prövades inte i detta mål utan först i Myresjöhus 2, se nedan.

Myresjöhus 2 (NJA 2015 s. 1040)

Detta mål var en fortsättning på Myresjöhus 1. Utgångspunkten var därför HD:s konstaterande att det förelåg fel i entreprenaden. Eftersom garantitiden för felen hade gått ut var frågan härefter – på grund av en begränsning som då gällde i entreprenörens ansvar enligt ABS 95 – om felet var väsentligt och därtill hade sin grund i entreprenörens vårdslöshet. (För andrahandsköparnas del gällde för bifall ytterligare en förutsättning som vi dock kan bortse från här.) Det var ostridigt att väsentlighetskravet var uppfyllt.

När det gäller vårdslöshetskravet borde enligt HD kraven på entreprenörens aktsamhet ställas högt i ett fall där en tillämpning av ansvarsbegränsningsklausulen skulle innebära att entreprenören inte behöver fullt ut utföra en central del av sin prestation. Det fanns enligt HD inte något som talade för att Myresjöhus var medvetet om riskerna med konstruktionen. Men det skulle enligt HD särskilt beaktas att avtalen gällde uppförande för konsumenters räkning av inflyttningsklara småhus avsedda som familjebostad. En risk för fuktproblem skulle innebära avsevärda svårigheter för beställarna och felet var av allvarlig art. Beställarna hade ingen möjlighet att själva upptäcka problemet under garantitiden. Det handlade vidare om ett stort antal liknande hus, vilket ställde strängare krav på aktsamhet än annars. Därför saknade det betydelse för vårdslöshetsfrågan att den använda konstruktionen var allmänt förekommande. Någon ordentlig utvärdering av konstruktionens lämplighet fanns inte. Myresjöhus borde därför ha vidtagit lämpliga åtgärder för att själv förvissa sig om fasadkonstruktionens hållbarhet innan metoden användes. Eftersom Myresjöhus inte visat att bolaget genomfört någon egentlig utredningsåtgärd alls, fick osäkerheten om vad en utredning kunde ha lett till gå ut över bolaget och inte husköparna. Det ledde till att bolaget skulle anses ha handlat vårdslöst, och ersättning för felen skulle därför utgå. Två ledamöter var skiljaktiga och ansåg det inte visat att Myresjöhus varit vårdslöst.

Summering

Rättsläget efter dessa fyra domar kan något förenklat sammanfattas så här:

1. I fråga om fel i fastighet är huvudregeln att köparen inte har fog att förutsätta mer än att byggnaden är uppförd i enlighet med en gällande byggnorm. Undantagsvis kan ett funktionsansvar ta över grundprincipen att fackmässighet vid byggandet skyddar säljaren från ansvar för brister.

2. En entreprenör kan inte i förhållande till en beställare som är privatperson försvara sig med att en etablerad byggnorm har följts och att byggnationen i den meningen har varit fackmässig. Konstruktionen ska vara lämplig för sitt avsedda ändamål, annars föreligger fel i entreprenaden. När det gäller väsentliga delar av bygget har entreprenören ett långtgående aktsamhetsansvar och måste ibland själv förvissa sig om att ett visst byggsätt inte leder till skador. Underlåtenhet att göra detta kan innefatta vårdslöshet och därmed medföra en skyldighet att utge ersättning för felet även efter garantitidens utgång.

4. Malmöfasaden (NJA 2016 s. 346)

Inledning

När ytterligare ett mål om betydelsen av att en byggnorm hade varit bristfällig kom upp i HD råkade målet samtidigt handla om enstegstätade fasader. Därmed hade domstolen att förhålla sig dels till de båda rättsfallen om fel i fastighet vid bristfällig byggnorm (Villorna i Lund, NJA 1979 s. 290, och Fritidshuset i Transtrand, NJA 2010 s. 246), dels till de nyligen avgjorda entreprenadmålen om enstegstätade fasader (Myresjöhus 1 och 2, NJA 2015 s. 110 resp. 1040).

Omständigheterna och underrätternas domar

Fastigheten i fråga var ett kedjehus som hade byggts år 1989 i Malmö och som hade försetts med enstegstätad fasad. Som framgått var detta inte i strid med gällande byggnorm vid byggtidpunkten. Det var visserligen inte heller tydligt att normen tillät denna fasadkonstruktion, eftersom normen i detta hänseende talade om en funktion; fasaden skulle ge erforderligt skydd mot fukt. Men konstruktionen var vedertagen och accepterad, och man utgick från att den tillgodosåg normens funktionskrav. Det blev dock så småningom klarlagt att byggsättet innebar ett otillräckligt skydd mot fukt. Om man inte byggde särskilt omsorgsfullt fanns det en risk för glipor i fasaden, och man måste därför bygga mycket väl för att konstruktionen skulle skydda. Vid köpet år 2004 – innan problemen hade blivit kända – var huset 15 år gammalt. Både säljarna och köparna var privatpersoner. När köparna skulle sälja fastigheten år 2011 upptäcktes omfattande fuktskador, vilka hade samband med fasadkonstruktionen.

Tingsrätten fann att det inte var visat annat än att fasadkonstruktionen var utförd i enlighet med gällande byggnorm och på ett sätt som då var allmänt vedertaget. Köparna hade inte haft befogad anledning att förvänta sig något annat, varför tingsrätten ogillade deras talan.

Hovrätten konstaterade att byggnaden vid köpet inte var äldre än 15 år och att köparna bl.a. därför hade haft anledning att förvänta sig att den var försedd med en fungerande fasad. Fastigheten hade därmed enligt hovrätten avvikit från vad köparna med fog kunnat förutsätta vid köpet, och det förelåg alltså ett fel som gav rätt till nedsättning av köpeskillingen.

Högsta domstolen

Högsta domstolen hänvisade till den huvudregel som hade etablerats i 2010 års rättsfall, att om gängse tolkning av den för byggnationen gällande byggnormen har följts anses fastigheten inte avvika från vad köparen med fog kunnat förutsätta. Enligt HD borde denna huvudregel ligga fast. Vidare anförde HD att rättsfallet NJA 1997 s. 290 utgör ett undantag från huvudregeln för det fallet att en privatperson har förvärvat ett nybyggt småhus, och att även andra undantag kan förekomma. Därtill noterade HD att något som är fel i en entreprenad inte behöver innebära att fastigheten vid en senare försäljning avviker från vad köparen med fog kunnat förutsätta vid köpet. Eftersom konstruktionen med enstegstätade fasader var allmänt godtagen när huset byggdes och stämde med gängse tolkning av den gällande byggnormen, och då det inte fanns skäl att i detta fall göra undantag från den tidigare nämnda huvudregeln, hade fastigheten inte avvikit från vad köparna med fog kunnat förutsätta vid köpet. De hade alltså inte rätt till avdrag på köpeskillingen.

Summering av rättsläget

Avgörandet i Malmöfasaden bekräftar 2010 års avgörande om att säljaren som huvudregel kan freda sig med att byggnaden är uppförd i enlighet med vedertagen tolkning av gällande byggnorm. Omständigheterna var enligt HD inte sådana att undantag skulle göras från denna huvudregel, detta alltså trots att köparna var privatpersoner.

Praxis för de s.k. byggnormsfallen är således ganska klar. Vad som återstår är i huvudsak att mejsla ut området för undantaget, alltså de fall då ett funktionsansvar tar över fackmässigheten. En jämförelse mellan de tre existerande fallen kan göras i tabellform enligt följande:

	NJA 1997 s. 290	NJA 2010 s. 246	NJA 2016 s. 346
Köpare	Privatpersoner	Företag	Privatpersoner
Säljare	Byggföretaget	Privatpersoner	Privatpersoner
Byggnadens ålder	Nybyggt	22 år	15 år
	FEL (undantag)	INTE FEL (huvudregeln)	INTE FEL (huvudregeln)

Omfattningen av undantaget blev alltså något preciserad genom 2016 års avgörande. Huvudregeln omfattar i princip även det fallet att privatpersoner är köpare, i varje fall om fastigheten är långt ifrån nybyggd och om även säljarna är privatpersoner. Vad som inte har klarlagts är vad som gäller om t.ex. en näringsidkare köper ett nybyggt hus av byggföretaget eller en privatperson köper ett nästan nytt hus av en annan privatperson.

Emellertid är det säkerligen alltför förenklat att räkna med enbart de nu nämnda tre faktorerna. Det är troligt att man i vissa fall ska beakta även faktorer som

– säljarens uttalanden om standarden

– köparens kunskaper om standarden

– byggnormens tydlighet med avseende på byggsättet

– felets karaktär,

– fastighetstypen och

– byggnadsskicket.

Kort analys utifrån lag och förarbeten

Om bedömningen av byggnormsfelen ska ta sin utgångspunkt i lagtexten är frågan: Avviker en fastighet som är uppförd i enlighet med byggnormen men har skador på grund av att normen var bristfällig från vad en köpare ”med fog kunnat förutsätta”?

Vad har man egentligen med fog kunnat ”förutsätta”? När den frågan ställs ska det till att börja med noteras att ”förutsätta” naturligtvis är mycket mer än ”hoppas på”, men också klart mer än ”tro på” och ”förmoda”, och mer än ”vänta sig” och ”förvänta”. Det är ungefär detsamma som ”utgå från” och ”räkna med”. För att man ska kunna ”med fog förutsätta” något, ska man ha mycket goda skäl för det. Något annat ska nog framstå som nära nog otänkbart eller i varje fall knappast rimligt att räkna med.

Om bedömningen ska ta sin utgångspunkt i det viktigaste i förarbetena kan frågan formuleras (jfr avsnitt 2 ovan): Har fastigheten ”en dold avvikelse från vad som objektivt sett kan anses typiskt och ordinärt för en fastighet av det aktuella slaget och byggnadsskicket”?

Med den utgångspunkten får man fråga sig vad som egentligen är ”typiskt och ordinärt” i sammanhanget. Är det att fastigheten är fackmässigt byggd, eller är det dessutom att den i det aktuella avseendet fungerar som den ska?

Oavsett om man resonerar med lagtexten eller med förarbetena som utgångspunkt är det tydligt att faktorn ålder får betydelse. Det är också tydligt att faktorn vem säljaren är får betydelse, i varje fall om det är den som byggt som säljer. Mindre tydligt, utifrån lagtext och förarbeten, är att faktorn vem köparen är ska tillmätas betydelse. Detta är en faktor som rättspraxis får sägas ha tillagt (”enskilda köpare” i NJA 1997 s. 290, ”privatperson” i NJA 2016 s. 346). En privatperson har sålunda något större skäl att förutsätta hög standard än en näringsidkare.

Utifrån förarbetena får det också anses tydligt att faktorerna fastighetens typ och byggnadsskicket ska tillmätas betydelse. Vad gäller övriga tänkbara faktorer är saken mera tveksam.

Att konsumenttjänstlagens reglering kan tillmätas betydelse vid entreprenader framgår av ”Myresjöhus 1”. Den lär inte ha någon motsvarande betydelse vid köp enligt jordabalken.

Konsumentköplagen gäller inte vid fastighetsköp. Dess bestämmelse om abstrakta fel (16 § tredje stycket 3) har samma lydelse som i 4 kap. 19 § jordabalken (”avviker från vad köparen med fog kunnat förutsätta”). Lagen har inte åberopats på något sätt när det i praxis har tagits hänsyn till att köparen varit privatperson, men man kan utgå från att det handlar om överväganden av samma slag som ligger bakom konsumentskyddsregleringen.

När det gäller fastigheter med enstegstätade fasader bör tilläggas att en köpare i dag inte gärna kan med fog förutsätta att fasaderna är fuktfria. Det beror framför allt på att det numera är väl känt att metoden inte fungerar tillfredsställande, men också på att byggnormen lär ha följts när huset byggdes och att detta lär ha skett för ganska länge sedan.

En fråga som kan ställas är om det finns anledning att tro att ett byggföretags ansvar är detsamma enligt 4 kap. 19 § jordabalken som när det är fråga om ett entreprenadavtal. Vad som kan konstateras är att det i varje fall i de här refererade avgörandena inte finns något som motsäger detta. Men saken fordrar en mer omsorgsfull analys.

Kort analys utifrån viss rättspraxis

Ovan i avsnitt 2 tog jag upp två av de ganska få rättsfall som specifikt rör frågan om standard/kvalitet, alltså den rent abstrakta aspekten av rekvisitet ”vad köparen med fog kunnat förutsätta”. Det finns anledning att jämföra de båda avgörandena med rättspraxis för byggnormsfallen. Finns det någon inkonsekvens eller tydlig parallell? Kan man möjligen av de båda fallen, eller något av dem, dra några slutsatser när det gäller kommande bedömningar av nya byggnormsfall?

I det första målet – Radonhuset i Skövde – kunde köparen med fog förutsätta att det inte skulle finnas några hälsorisker i fastigheten. Hälsoriskerna innebar att det förelåg ett fel som gav köparen rätt till kompensation. I det andra fallet kunde köparen med fog förutsätta att han skulle få en fastighet som hade åtgärdats, men inte en fastighet som aldrig hade varit mögelskadad. Vilken koppling har dessa ställningstaganden eventuellt till frågan om man med fog kan förutsätta enbart att fastigheten är fackmässigt byggd eller också att den därtill är objektivt sett korrekt byggd och alltså uppfyller vissa krav på funktion?

Jag kan bara se en sådan koppling. Det bör vara så att den omständigheten att köparen kan med fog förutsätta att det inte finns några hälsorisker har företräde framför den omständigheten att köparen normalt inte kan kräva att huset är objektivt sett korrekt byggt. Sålunda bör man ha rätt till ersättning för ett radonhus även om det är uppfört enligt vedertagen tolkning av gällande byggnorm med avseende på radonrisker.

5. Möjliga invändningar mot gällande rätt

Det har förekommit viss kritik mot 2016 års avgörande. Särskilt har det ifrågasatts dels om det är rimligt med en så sträng bedömning mot byggföretaget som i Myresjöhus 2, samtidigt som en säljare kommer undan ganska lätt vid tillämpning av felreglerna i jordabalken, dels om det är rimligt och lämpligt att köparen inte får någon kompensation fastän bristen var dold och fastigheten värd betydligt mindre än köparen hade förutsatt och betalat för.

Vårdslösheten och felansvaret – är rättsläget konsekvent?

Det finns anledning att beröra en fråga som gäller förhållandet mellan entreprenörens ansvar och köparens befogade förväntningar. HD har ju uttalat att byggaren i ett visst fall har varit vårdslös genom att följa en i och för sig godtagen norm utan att göra egna överväganden (i Myresjöhus 2), samtidigt som den som köper en fastighet normalt inte kan förutsätta annat än att huset är byggt enligt norm (i Fritidshuset i Transtrand och Malmöfasaden). Är detta inkonsekvent, eller i varje fall olämpligt?

Enligt min mening är detta inte alls inkonsekvent och inte heller någon orimlig ordning. Ansvaret är och bör vara strängt för ett byggföretag som uppför ett stort antal hus för privatpersoners boende. Men när köparen förvärvar huset av någon annan än byggföretaget, och flera år efter att det byggts, bör det vara en annan standard som gäller. I det fallet bör regleringen vara balanserad i den meningen att ansvaret för fel fördelas på ett rimligt sätt. Och då är det ganska naturligt att köparen inte med fog kan förutsätta mer än att huset är fackmässigt byggt enligt den standard som då gällde.

Vad köparen med fog kan förutsätta ska alltså relateras till bl.a. vem som är motpart och hur gammalt huset är. Det finns också skäl att upprepa att uttrycket ”förutsätta” ligger på en något högre förväntansnivå än t.ex. ”vänta sig”. Har man ”fog för att förutsätta” något, har man alltså större anledning att utgå från eller förvänta sig detta än om man har t.ex. ”fog för att vänta sig” det.

Är det rimligt att en köpare får betala mer än fastigheten är värd?

Det kan hävdas att en köpare borde få kompensation för alla sådana fel som i realiteten är dolda. Om en fastighet har ett dolt fel som köparen inte borde ha upptäckt, bedömde ju köparen fastighetens värde som om felet inte hade funnits, och priset bestämdes på grundval av det antagandet. Genom felet uppkommer det då, om inte köparen får kompensation, ett missförhållande mellan priset och värdet, alltså en avvikelse från grundvalen för uppgörelsen.[9]

Detta är dock inte i sig särskilt egendomligt så som lagen är utformad. Köparen får inte kompensation för alla brister som är dolda, utan bara om det är fråga om en avvikelse från det som köparen ”med fog kunnat förutsätta”. Det anses alltså inte vara fel i fastigheten om den faktiskt har den standard eller kvalitet som köparen hade anledning att förvänta sig. Den omständigheten att köparen inte hade kunnat upptäcka bristen vid en rimlig undersökning räcker sålunda inte för rätt att kräva kompensation.

Alla dolda brister är alltså inte ”fel”. Det kan diskuteras om detta är en rimlig ordning, och det kan finnas anledning att återkomma till den saken. Men i dag är regleringen sådan den är, och köparen kan få betala mer för en fastighet än den faktiskt är värd. Hade Lagberedningens förslag genomförts år 1970, i stället för Lagrådets, hade det sannolikt varit annorlunda.[10]

Borde man skilja mellan norm och norm?

Som har framgått av referatet av Malmöfasaden var den aktuella byggnormen av funktionskaraktär. Den tillät sålunda inte uttryckligen enstegstätade fasader, utan krävde en fasad med erforderligt skydd mot fukt. Den vedertagna uppfattningen var att fasaderna i fråga tillgodosåg detta krav. En fråga som kan ställas är då om man borde göra skillnad mellan å ena sidan detaljerade normer, som uttryckligen tillåter ett visst byggsätt, och funktionsnormer.

I det aktuella fallet är det särskilt motiverat att ställa denna fråga eftersom det torde ha stått klart att fasadkonstruktionen fordrade att det byggdes väldigt omsorgsfullt. Det fanns en risk för glipor eller sprickor i fasaden om man slarvade.

Man kunde tänka sig att resonera enligt följande. Om ett hus har byggts enligt en allmänt vedertagen och godtagen konstruktion, som därmed anses uppfylla ett funktionskrav i byggnormen, avviker huset normalt inte från vad köparna med fog kan förutsätta. Men om konstruktionen kan användas bara om något villkor är uppfyllt, såsom att den utförs mycket väl i något visst avseende, då avviker huset normalt från vad köparna med fog kan förutsätta om detta villkor inte är uppfyllt.

Ett liknande resonemang kunde föras med utgångspunkt i hur länge ett byggsätt kan förväntas ge det skydd som en funktionsnorm fordrar. För det fallet att det allmänt sett finns svagt stöd för att funktionen bevaras mer än ett fåtal år, kunde man då tänka sig att välja en annan utgång än den som HD kom fram till. I så fall hade de avgörande delarna av domskälen kunnat formuleras ungefär så här: ”Byggnaden var ca 15 år gammal när makarna A köpte fastigheten år 2004. Normalt kan köpare inte med fog förutsätta någonting annat än att byggnaden är konstruerad i enlighet med vad som vid tiden för uppförandet i branschen allmänt ansågs utgöra erforderligt skydd i byggnormens mening. Så var fallet här. Undantag måste emellertid gälla om det i praktiken finns svagt stöd för att konstruktionen står emot fukt även varaktigt och vid påfrestningar. Det framgår att så var fallet här.”

Med ett resonemang av detta slag skulle man emellertid få ett påtagligt ”finknäckt” rättsläge. 2016 års avgörande skulle ha kilats in någonstans mitt emellan 1997 års och 2010 års avgöranden. Det måste sättas i fråga om detta hade varit lämpligt. Systemet bör vara någorlunda rätlinjigt och lättbegripligt.

6. Sammanfattning och slutord

I inledningsavsnittet ställdes frågorna så här:

a) Vilken betydelse har det för felbedömningen att en fastighet har uppförts i enlighet med vedertagen tolkning av gällande byggnorm men uppvisar skador som beror på att byggnormen, med den gjorda tolkningen, senare visat sig bristfällig? I vilka fall ska säljaren resp. köparen svara för sådana skador? Vem bär risken för att byggnormen inte höll måttet, eller i varje fall inte gav tillräckligt skydd sådan den var utformad och tillämpades? I vilka fall tar köparens intresse av att kunna förlita sig på att huset inte är skadat över säljarens intresse av att kunna lita på gällande byggnorm och hur den tillämpas? Hur kan rättsutvecklingen förväntas bli framöver?

b) Är rättsläget lämpligt? Är det bl.a. konsekvent i förhållande till vad som gäller i fråga om ansvaret för fel i entreprenad?

Och svaren kan formuleras ungefär så här:

a) Som huvudregel kan en säljare freda sig med att byggnaden är uppförd i enlighet med gällande byggnorm och tillämpningen av den. Ibland ska det göras undantag från denna huvudregel. Det gäller framför allt när en privatperson förvärvar ett nybyggt hus av byggföretaget. Men det kan gälla även annars. Vid bedömningen lär byggnadens ålder tillmätas stor betydelse, men även vem som är säljare resp. köpare. Även faktorer som typ av fastighet och byggnadsskick lär tillmätas betydelse, kanske även säljarens eventuella uttalanden, köparens kunskaper, byggnormens tydlighet och felets karaktär.

b) Ja, rättsläget är i överensstämmelse med lag och förarbeten, och det kan i varje fall inte anses olämpligt. Det är bl.a. konsekvent i förhållande till vad som gäller i fråga om ansvaret för fel i entreprenad. De lege ferenda kan det dock kanske diskuteras om man inte borde ta steget fullt ut och i princip ge köparen kompensation i alla de fall då fastigheten inte har varit värd vad som har betalats.

Till sist kan det kanske ifrågasättas om den relativt begränsade fråga som nu har avhandlats verkligen motiverar en lång artikel med diskussion fram och tillbaka. Är det inte bara att konstatera hur HD dömt, och gå vidare utifrån det?

Enligt min mening finns det framför allt två skäl till att ämnet är även principiellt intressant:

För det första är det ovanligt med avgöranden i rättspraxis som handlar om rent abstrakta fel, dvs. vilken standard som köparen kan fordra. Särskilt ovanligt är det med ”digitala” fall som de avhandlade; antingen är det OK så länge vedertagen tolkning av byggnormen har följts, eller också räcker inte det. Det har sitt särskilda intresse att se hur dessa rent abstrakta fel behandlas i rättspraxis.

För det andra är de aktuella avgörandena tydliga och illustrativa exempel på fall där köparna får betala mer än fastigheten varit värd. Och det får köparna göra även om de fullt ut har uppfyllt sin undersökningsplikt. Därför kan avgörandena tjäna som lämplig utgångspunkt för en diskussion om huruvida det finns anledning att tydligare knyta an till Lagberedningens grundläggande tanke (se SOU 1947:38 s. 205): Om köparen får betala mer för fastigheten än båda parter antagit vara dess värde, då får man en obalans mellan pris och värde, och mellan parterna, som normalt bör rättas till. ”Genom felaktigheten har uppkommit ett missförhållande mellan pris och värde, en avvikelse från den naturliga grundvalen för affärsuppgörelsen.”

Borde en obalans av detta slag rättas till? Det är en fråga de lege ferenda, och det kan finnas anledning att återkomma till den.

[1] I artikeln används korta namn på rättsfallen vid sidan av NJA-beteckningarna. Det är i överensstämmelse med en praxis som Högsta domstolen numera ofta tillämpar. Självfallet är syftet att rättsfallen ska bli lättare att identifiera och minnas.

[2] Jag tackar Ulf Jensen för fruktbara diskussioner både före och efter konferensen.

[3] Rekvisitet fick denna lydelse genom en lagändring 1990 (se prop. 1989/90:77 om konsumentskyddet vid förvärv av småhus m.m.). Den ursprungliga formuleringen (från tillkomsten av jordabalken) var ”vad som köparen […] med hänsyn till omständigheterna haft anledning räkna med vid köpet”. Den ändrade lydelsen var inte avsedd att medföra någon ändring i sak. Lagändringen utformades efter förslag av Lagrådet och för att lydelsen skulle närmas till motsvarande bestämmelse i den då helt nya köplagen (1990:931). För övrigt tillkom även den ursprungliga bestämmelsen om abstrakt fel i 4 kap. 19 § efter ingripande av Lagrådet, något som medförde att förarbetena var ovanligt knapphändiga. Det skapade i sin tur åtskillig oklarhet om rättsläget och ovanligt stora behov av klarlägganden i rättspraxis.

[4] Frågan om säljaren kan friskriva sig från ansvar räknar jag inte hit.

[5] Undersökningsplikten stadgas sedan år 1990 uttryckligen i andra stycket. Dessförinnan sågs den som ett moment i bedömningen av vad köparen hade anledning att räkna med. För resonemanget i artikeln saknar det betydelse om den är särreglerad eller inte.

[6] Se Hjalmar Karlgren, Felansvaret vid fastighetsköp enligt Jordabalken, 1976, s. 38.

[7] Prop. 1970:20 Del A s. 220 f. och s. 398. Uttalandet är Lagrådets.

[8] Konstruktionen består av fasadputs på ett lager cellplast som är klistrad på en kartongklädd gipsskiva. Innanför gipsskivan finns träreglar med mellanliggande isolering och träsyllar, plastfolie och innerst på nytt en gipsskiva. Det innebär att väggen är byggd i ett stycke, utan någon mellanliggande luftspalt.

[9] Detta var utgångspunkten för Lagberedningens förslag till Ny jordabalk, se SOU 1947:38 s. 205 ff. En kortfattad och pedagogisk genomgång av de principiella resonemangen görs av Johan Lind, Fel i fastighet, i Festskriften till Ulf K. Nordenson, 1999, s. 268 ff.

[10] Det var visserligen inte någon större skillnad mellan lagtexterna. Lagberedningens förslag var: ”yppas fel eller brist, som köparen […] icke rimligen bort räkna med”, medan den slutliga lydelsen, i enlighet med Lagrådets förslag, blev ”Avviker fastigheten från […] vad som köparen […] haft anledning räkna med”. Uttrycket ”icke rimligen bort” ersattes alltså med ”haft anledning”, vilket får betraktas som något mer säljarvänligt men inte mycket. Motivens inriktning på jämvikt mellan prestationerna var dock tydligare hos Lagberedningen, jfr SOU 1947:38 s. 205–207 och Prop. 1970:20 s. 219–221.

Är "fel i byggnorm" fel i fastighet?