Bör nättidningar ha sämre grundlagsskydd än papperstidningar? Ska det vara tillåtet att lämna hemliga uppgifter ur brottsutredningar till bloggare som har skaffat utgivningsbevis? Kan man avgränsa en ny yttrandefrihets- grundlag genom att säga att ”yttranden med vissa ändamål” skyddas av grundlagen, medan andra inte skyddas? Detta är några av de frågor som berörs i denna artikel, vars främsta syfte annars är att presentera Yttrande- frihetskommitténs tre modeller för en möjlig ny yttrandefrihetsgrundlag. Det förklaras varför sådan lagstiftning har aktualiserats, vad som står på spel och (någorlunda) vad det egentligen har för betydelse om vi byter bort tryck- frihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen mot en ny grundlag.
1. Inledning
För drygt tre år sedan skrev jag en artikel här i tidningen och hävdade att det var dags att slå ihop tryckfrihetsförordningen (TF) och yttran- defrihetsgrundlagen (YGL) till en ny teknikoberoende grundlag (En modern yttrandefrihetsgrundlag, SvJT 2007 s. 585). Sedan dess har det runnit mycket vatten under broarna, och i denna artikel sätter jag ett frågetecken efter rubriken. Jag förklarar senare varför.
Ett halvår efter artikeln fick den parlamentariskt sammansatta Ytt- randefrihetskommittén direktiv med innehåll bl.a. att kommitténs ar- bete ska ta sikte på att finna en reglering som ger ett grundlagsskydd som i allt väsentligt motsvarar det nu gällande, ”utan att en detaljerat beskriven teknikanvändning utgör den huvudsakliga avgränsningsme- toden”. Med utgångspunkt i dessa direktiv presenterade kommittén (med mig som ordförande) i oktober 2010 ett delbetänkande, Ny ytt- randefrihetsgrundlag? — Yttrandefrihetskommittén presenterar tre modeller (SOU 2010:68).1
I den här artikeln diskuterar jag vad kommitténs uppdrag egentlig- en handlar om, vad modellerna innehåller, vad som står på spel och vad som nu bör ske. Varför eftersträvar regeringen över huvud taget en teknikoberoende grundlagsreglering av yttrandefriheten? Och var- för är motståndet så stort? För det är verkligen stort, eller har åt- minstone varit. När jag skrev en debattartikel i DN i augusti 2007 un- der den något provocerande rubriken ”Skrota tryckfrihetsförordning- en” (formulerad av DN Debatt men utan att jag hade anledning att
1 Dessförinnan hade kommittén lämnat ett betänkande med förslag om förbätt- ringar i TF och YGL (Grundlagsskydd för digital bio och andra yttrandefrihetsrättsliga frågor, SOU 2009:14). Lagändringar baserade på betänkandet har trätt i kraft den 1 januari 2011.
2 Göran Lambertz SvJT 2011
invända), gjorde åtskilliga ledarsidor (bl.a. DN:s) i ganska skarpa or- dalag sin uppfattning klar: något sådant projekt borde inte sjösättas.
Alltsedan slutet av 1960-talet har det funnits en misstänksamhet från framför allt de tryckta medierna och deras företrädare att ”politi- kerna” vill åstadkomma försämringar i tryckfriheten. Än i dag förfäk- tar flera debattörer teorin att regeringen vill försämra tryck- och ytt- randefriheten utan att tala öppet om det. Jag kan inte gå i god för re- geringar eller andra politiker på 60-, 70-, 80- eller 90-talen. Men under den tid som jag har arbetat med tryck- och yttrandefrihetsfrågor (från år 2001) har jag inte träffat på någon politiker som kunnat misstänkas ha en dold yttrandefrihetsfientlig agenda.
Inriktningen på Yttrandefrihetskommitténs arbete är klar: tryck- och yttrandefriheten ska bevaras i allt väsentligt intakt. Om inte detta går att åstadkomma bör de nuvarande grundlagarna behållas, det är alla i kommittén ense om.
Frågan om teknikoberoende eller inte är i huvudsak rent juridisk och innehåller ganska få spörsmål av rättspolitisk eller annars sub- stantiell art.2 Yttrandefrihetskommittén har dock därutöver i uppgift att tackla även några substansfrågor. De viktigaste är om vi i Sverige bör förbättra skyddet för privatlivet på yttrandefrihetens bekostnad och om vi bör vara mer öppna än i dag för att ge andra länder rättslig hjälp — i form av t.ex. tvångsmedel och bevisupptagning — på tryck- och yttrandefrihetsområdet.
Innan jag går vidare vill jag påminna om att yttrandefriheten skyd- das också i regeringsformen, i 2 kap. 1 § första stycket 1. Detta skydd gäller för alla sådana yttranden som inte har det särskilt starka skydd som stadgas i TF och YGL, exempelvis yttranden på en teater, i en demonstration, på en konstutställning eller i ett politiskt tal utan in- blandning av medier. Vidare skyddas yttrandefriheten genom artikel 10 i Europakonventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen), som gäller som svensk lag sedan den 1 januari 1995. Artikel 10 gäller även för de yttranden som TF och YGL omfattar.3 Slutligen skyddas yttrandefri- heten numera också genom EU:s stadga om de grundläggande rättig- heterna, artikel 11.
2. Förenklad historieskrivning
Tanken att skapa en teknikoberoende yttrandefrihetsgrundlag hade väckts långt innan jag skrev den artikel som jag inledningsvis refererat till. En enkel historieskrivning kan vara på sin plats.
När Yttrandefrihetskommittén år 2008 fick i uppdrag att om möj- ligt avgränsa grundlagsskyddet på tryck- och yttrandefrihetsområdet
2 Därför är det inte lätt att föra någon initierad debatt i frågan. Det är svårt att peka på praktiska situationer där det spelar en viktig roll hur grundlagen eller grundlagarna är uppbyggda.
3 Detta kan få betydelse ibland, se rättsfallen NJA 2005 s. 805 (som visserligen av- såg ett fall som inte omfattades av TF eller YGL) och NJA 2006 s. 467.
SvJT 2011 En modern yttrandefrihetsgrundlag? 3
på ett teknikneutralt sätt var det inte mindre än sjätte gången som re- geringen gav en utredning direktiv av dylikt slag. De olika direktiven har varit mer eller mindre långtgående och bestämda.
Det började när den s.k. Massmedieutredningen tillsattes år 1970. I utredningsdirektiven (se statsrådsprotokollet den 6 maj 1970, även SOU 1975:49 s. 45 f.) skrev departementschefen: ”Det ligger nära till hands att söka samla de grundlagsbestämmelser som behövs till skydd för yttrandefriheten i massmedier i en särskild massmedielag som får ersätta TF. Utredningen bör sträva efter att åstadkomma en sådan lösning.” I sitt betänkande Massmediegrundlag (SOU 1975:49) föreslog utredningen en samlad s.k. massmediegrundlag. Förslaget kritiserades häftigt från flera håll och ledde inte till lagstiftning.
En ny utredning tillsattes år 1977. I direktiven angavs att utred- ningen skulle ta vid där Massmedieutredningen hade slutat och lägga fram ett sådant grundlagsförslag att — helst — TF kunde avskaffas (Dir. 1977:71). Utredningen kallades sig Yttrandefrihetsutredningen och lade år 1983 fram ett förslag till yttrandefrihetsgrundlag, där av- sikten dock var att TF skulle vara kvar (Värna yttrandefriheten, SOU 1983:70). Efter omfattande bearbetning i Justitiedepartementet lade regeringen år 1990 fram en proposition med förslag till yttrandefri- hetsgrundlag (prop. 1990/91:64). Den nya grundlagen trädde i kraft den 1 januari 1992.
Även de följande två utredningarna, Mediekommittén (Dir. 1994:104) och Mediegrundlagsutredningen (Dir. 1999:8), fick direk- tiv om att överväga en teknikoberoende grundlagsreglering, varvid dock TF skulle finnas kvar för tryckta skrifter. Utredningarna lade inte fram några teknikneutrala förslag och avrådde från en sådan lös- ning (Grundlagsskydd för nya medier, SOU 1997:49, och Yttrandefrihets- grundlagen och Internet, SOU 2001:28).
Den femte utredningen, Tryck- och yttrandefrihetsberedningen (Dir. 2003:58), fick ett ganska uppfordrande uppdrag: ”Beredningen bör vid sina överväganden eftersträva att tekniken inte skall vara av avgörande betydelse för mediernas grundlagsskydd.” I ett debattbe- tänkande år 2006 presenterade beredningen tre varianter för en ny reglering av tryck- och yttrandefriheten (Ett nytt grundlagsskydd för tryck- och yttrandefriheten, SOU 2006:96). De tre varianterna blev ned- sablade av remissinstanserna. Det stora felet var att alla tre medförde betydande försämringar i yttrandefriheten. De var i realiteten otänk- bara. Det framgick också på olika sätt att beredningen själv föredrog status quo framför någon av de tre reformvarianterna.
Regeringen var emellertid envis. I Yttrandefrihetskommitténs di- rektiv (Dir. 2008:42) anges att det är ”angeläget att fortsätta bered- ningens arbete med att överväga om man i längden bör behålla en teknikberoende grundlagsreglering av tryck- och yttrandefriheten”. Som tidigare sagts ska arbetet enligt direktiven ta sikte på en reglering som ger ett fortsatt starkt grundlagsskydd utan en detaljerat beskriven
4 Göran Lambertz SvJT 2011
teknikanvändning som huvudsaklig avgränsningsmetod för grundla- gen. Och Yttrandefrihetskommittén presenterade alltså sitt debattbe- tänkande Ny yttrandefrihetsgrundlag? — Yttrandefrihetskommittén presente- rar tre modeller (SOU 2010:68) i oktober 2010.
Med anledning av de teorier som funnits om att regeringarna vill begränsa yttrandefriheten utan att tala om det, bör nämnas att tre av de sex ovannämnda utredningsdirektiven har beslutats av socialde- mokratiska regeringar, tre av borgerliga. Det bör också nämnas att Lagrådet i två omgångar har gjort starka markeringar till förmån för en samlad grundlag rörande tryck- och yttrandefriheten. Så skedde dels i yttrandet över den lagrådsremiss som föregick propositionen Yttrandefrihetsgrundlag m.m. (prop. 1990/91:64 s. 204), dels i ytt- randet över en lagrådsremiss inför en proposition om ändringar i TF:s och YGL:s tillämpningsområden (prop. 1997/98:43). I det senare ytt- randet uttalade Lagrådet bl.a. följande (a. prop. s. 312). ”I vart fall numera och i än högre grad i framtiden synes det förfelat att dela upp skyddet på en tryckfrihetsförordning och en yttrandefrihetsgrundlag. Systemet kommer att framstå som alltmer komplicerat ju längre den tekniska utvecklingen fortskrider. [...] Som Lagrådet ser det synes det därför ändamålsenligt att ju förr dess hellre inrikta lagstiftningsar- betet på en samlad grundlag omfattande såväl tryckfrihet som annan yttrandefrihet.”
3. Vad handlar det egentligen om?
Vad handlar egentligen frågan om, alltså frågan om vi bör behålla TF och YGL eller ersätta dem med en gemensam teknikneutral yttrande- frihetsgrundlag? Som jag ser det handlar den framför allt om tre sa- ker:
Starkt förenklat kan man säga att Yttrandefrihetskommittén så långt har besvarat dessa frågor så här:
De två första svaren ska förklaras i detta avsnitt. Den tredje frågan tar jag upp till kortfattad diskussion i avsnitt 5.
SvJT 2011 En modern yttrandefrihetsgrundlag? 5
Kan vi behålla TF och YGL utan stora problem?
Det främsta problemet med TF och YGL är att dessa grundlagar utgår från vissa tekniker som i dag spelar en mycket mindre roll för mass- kommunikation än de har gjort tidigare. Tryckteknik, överföring med elektromagnetiska vågor samt tekniska upptagningar (tingestar som kan avläsas endast med tekniska hjälpmedel) ges ett automatiskt grundlagsskydd. För vissa andra tekniker för masskommunikation — t.ex. webbplatser på internet och digitalt producerad skrift på papper — har man skapat en möjlighet till grundlagsskydd genom utgiv- ningsbevis eller s.k. ursprungsuppgifter. Det är svårt att finna något godtagbart motiv för denna skillnad mellan teknik som ger automa- tiskt grundlagsskydd och teknik som ger grundlagsskydd bara efter aktivt handlande och vissa kostnader. Skillnaden innebär t.ex. att ett tryckt visitkort eller inbjudningskort har automatiskt grundlagsskydd, medan en tidning på nätet saknar sådant skydd om inte utgivningsbe- vis söks. Och biofilm som visas från en dvd-skiva har grundlagsskydd, medan film som visas från hårddisken i en dator saknar skyddet om inte utgivningsbevis finns. Att grundlagsskyddet härigenom får sägas bygga delvis på tillfälligheter och slump kan vara svårt att acceptera i varje fall på sikt.
En annan svårighet hänger nära samman med det nyssnämnda problemet som teknikutvecklingen medför. Genom att det inte går att ge någon rationell förklaring till att vissa yttranden har grundlags- skydd medan andra inte har det, försvåras tolkningen av lagbestäm- melserna. Vi som tillämpar lagarna i Sverige är vana vid att kunna tolka lagen utifrån ändamålsöverväganden; vi ger bestämmelserna ett innehåll som stämmer med deras ändamål. Men det är svårt att uti- från några ändamålsöverväganden komma fram till om en viss text ska åtnjuta grundlagsskydd eller inte om frågan om grundlagens tillämp- lighet hänger på, exempelvis, om texten är tryckt eller digitalt fram- ställd. Det enda egentliga skälet till att den skyddas om den är tryckt men inte annars är att trycktekniken ”hann först” och därför ”av hävd” är automatiskt grundlagsskyddad. Det säger sig själv att detta skäl är diskutabelt.
Ytterligare ett problem är att det på senare tid har blivit svårt att av- göra om yttranden är framställda med grundlagsskyddad teknik eller inte. Det är t.ex. ofta svårt att skilja tryckta texter från digitalt fram- ställda sådana. Det har i praktiken inneburit — som i ett exempel med en flagga med ett stort hakkors — att det inte gått att beivra brott eftersom man inte vetat vilken åklagare som var behörig att väcka åtal, JK eller allmän åklagare. Detta problem kan i och för sig rättas till genom att exempelvis JK:s behörighet vidgas i lagen. Men svårigheten att avgöra om grundlagsskyddad eller icke grundlags- skyddad teknik har använts visar ändå att gränsdragningen har blivit egendomlig med teknikutvecklingen.
6 Göran Lambertz SvJT 2011
Slutligen bör nämnas att det automatiska skyddet för vissa tekniker skapar problem i förhandlingar med andra länder, särskilt inom EU. Det kan vara svårt att få förståelse för att exempelvis krav på varnings- texter eller skydd för personuppgifter inte kan införas i svensk rätt för några medier som är tryckta, även om det rör sig om t.ex. förpack- ningar eller klistermärken.
Andra problem nämns i kap. 3 i Yttrandefrihetskommitténs betän- kande (SOU 2010:61). En del av dem är specifika för en teknikbero- ende lösning som i TF och YGL, andra uppkommer även med en tek- nikneutral grundlag.
Slutsatsen får sägas vara att TF och YGL kan behållas för närvarande utan mycket stora problem men att det i längden ter sig i varje fall diskutabelt att ha grundlagar som bygger på avgränsningar och di- stinktioner som kommit att bli förlegade. Det får nog anses säga sig själv att man i ett tänkt läge där trycktekniken fått en högst sekundär betydelse inte gärna bör behålla en grundlag med särskild inriktning på den tekniken. Såvitt jag vet finns det inte något annat land med en sådan specialbehandling av just det tryckta.
Kan vi ersätta TF och YGL utan stora förluster?
Det allra viktigaste om TF och YGL ska ersättas är att de s.k. grundbul- tarna i vårt yttrandefrihetsrättsliga system kan bevaras i allt väsentligt intakta. Man brukar särskilt peka ut följande sex grundläggande prin- ciper:
a) Censurförbudet innebär beträffande tryckta skrifter att framställning och spridning inte får villkoras av att det allmänna granskar innehål- let i förväg. Det grundläggande syftet är att en skrift alltid ska kunna offentliggöras före ett eventuellt ingripande mot dess innehåll. In- gripanden med anledning av innehållet får ske först i efterhand. Motsvarande gäller enligt YGL, dock med det undantaget att film som ska visas för barn får granskas i förväg. — I censurförbudet bru- kar också räknas in ett förbud mot s.k. hindrande åtgärder. Det all- männa får t.ex. inte hindra framställning eller spridning av en skrift eller ett radioprogram på grund av dess innehåll.
b) Etableringsfriheten innebär en rätt att framställa och sprida tryckta skrifter, framställa och sprida tekniska upptagningar samt sända ljudradio- och TV-program genom tråd. Etableringsfriheten skyddar i princip alla led i framställningen och spridningen av grundlags- skyddade medier. En konsekvens av etableringsfriheten är att det inte krävs tillstånd för att driva t.ex. boktryckeri eller bokhandel, el- ler för att sända TV-program i ett kabelnät. För radio- och TV- sändningar i etern gäller dock inte någon egentlig etableringsfrihet. Anledningen är att utrymmet för sändningar i etern är begränsat.
c) Ensamansvaret innebär att bara en person kan hållas straff- och ska- deståndsrättsligt ansvarig för innehållet i en framställning som om- fattas av TF eller YGL. Den ansvarige pekas ut i grundlagarna. Man kan alltså inte hålla någon ansvarig för medverkan till brott. Om den i första hand ansvarige inte kan åtalas, går ansvaret över på den som
SvJT 2011 En modern yttrandefrihetsgrundlag? 7
står i tur enligt en ”ansvarskedja” som anges i grundlagarna. Den som pekas ut ansvarar oavsett hur han eller hon har bidragit till framställningen och oberoende av faktisk kännedom om yttrandenas innehåll.
d) Meddelarskyddet gäller i förhållande till myndigheter och andra all- männa organ. Var och en har rätt att straffritt lämna uppgifter i vil- ket ämne som helst — med vissa angivna undantag — för publice- ring i ett medium som omfattas av TF eller YGL. Var och en får också straffritt anskaffa sådana uppgifter. Uppgiftslämnaren (meddelaren) har rätt att vara anonym och får inte efterforskas av myndigheten el- ler utsättas för några repressalier.
e) Brottskatalogen innebär att bara vissa uppräknade brott kan straffas när de begås i de grundlagsskyddade medierna. Andra brott som kan tänkas begås genom yttranden eller uppgiftslämnande kan inte straf- fas. Det gäller exempelvis ofredande och tjänstefel. Att brottskatalo- gen finns i grundlag innebär ett skydd mot att lagstiftaren inför straffbestämmelser för yttranden eller uppgiftslämnande som man kan vilja slippa i t.ex. tider av hot eller oro.
f) Den särskilda rättegångsordningen innebär att åtal för tryck- och yttran- defrihetsbrott får väckas enbart av Justitiekanslern och att åtal, om det begärs, ska prövas av en jury om nio ledamöter. Om juryn friar är utslaget bindande för rätten och kan inte heller ändras av högre rätt.
Kommittén har gått igenom de sex grundbultarna utifrån konkreta si- tuationer och kommit fram till att de kan bevaras i allt väsentligt in- takta även med en teknikneutral reglering enligt någon av de tre mo- deller som kommittén presenterar (se nästa avsnitt). Den reservation- en görs dock beträffande meddelarskyddet att en viss osäkerhet kan uppkomma för uppgiftslämnaren bl.a. om vem uppgifter får lämnas till. Det kan nödvändiggöra en särskild regel om skydd för meddelare som i god tro lämnar uppgifter till någon som inte är en skyddad mot- tagare enligt grundlagen.
Även i övrigt visar kommitténs genomgång att TF och YGL sanno- likt kan ersättas utan stora förluster. Vissa nackdelar uppkommer dock. Dessa nämns i anslutning till genomgången av de olika mo- dellerna i nästa avsnitt.
Slutsatsen är att TF och YGL tycks kunna ersättas med en teknikneu- tral reglering utan att viktiga yttrandefrihetsrättsliga intressen går för- lorade. Utifrån kommitténs direktiv skulle detta innebära att en ny yttrandefrihetsgrundlag bör föreslås. Men dels pågår det nu ett remiss- förfarande vars resultat ska avvaktas innan några slutsatser dras, dels ska kommittén arbeta igenom någon av grundlagsmodellerna ordent- ligt för att därefter kunna dra säkrare slutsatser och dels lär vi inte före- slå någon ny grundlag om den inte sammantaget bedöms bättre än de nuvarande grundlagarna.
Till detta kommer som sagt frågan om de EU-rättsliga implikation- erna. Jag återkommer till dessa i avsnitt 5.
8 Göran Lambertz SvJT 2011
4. Tre modeller för en ny yttrandefrihetsgrundlag
Några utgångspunkter
En ny yttrandefrihetsgrundlag måste avgränsas på ett begripligt, kon- sekvent, effektivt och principiellt godtagbart sätt. Frågan är hur det ska ske. Kommittén har till att börja med kommit fram till att det sär- skilt starka grundlagsskyddet bör förbehållas yttranden avsedda för all- mänheten. Vidare har kommittén funnit att det särskilda skyddet bör förbehållas yttranden i medier, dvs. ”redskap” eller ”verktyg” för över- föring av yttranden. Det beror på att det annars visar sig omöjligt att ge yttrandena det önskade starka skyddet utan klart olämpliga effek- ter. Man kan exempelvis inte gärna ge grundlagsskydd för yttranden i form av knytnävsslag mot en politisk motståndare eller i form av klot- ter på en tunnelbanevagn.
I de modeller för en ny yttrandefrihetsgrundlag som kommittén presenterar har de nu angivna utgångspunkterna sammanförts i ett krav att yttrandena ska förekomma i massmedier. Detta krav gäller alltså genomgående.
Det sägs ibland att yttrandefriheten är till för människorna och inte för medierna och att det innebär en principiell förändring, och för- sämring, att göra yttrandefriheten till ett ”mediernas privilegium”. Den omständigheten att det är yttranden i massmedier som skyddas innebär dock inte att det skapas något nytt sådant privilegium. För det första är det redan i dag så att yttrandefriheten enligt TF och YGL är mediebunden. Och för det andra är det mest grundläggande ända- målet med en yttrandefrihetsrättslig reglering att skapa ett starkt och väl anpassat skydd för de yttranden som är ämnade för spridning ut- anför en begränsad krets och — med Yttrandefrihetskommitténs syn- sätt — där friheten har särskilt stor betydelse för det fria meningsut- bytet och en allsidig upplysning. En koppling till massmedier stäm- mer väl med detta ändamål.
Yttrandefrihetskommittén har i sitt delbetänkande SOU 2010:68 presenterat följande tre tänkbara modeller för en ny yttrandefrihets- grundlag.4 För alla tre modellerna finns i betänkandet de viktigaste lagbestämmelserna med författningskommentarer.
Ansvarsmodellen
För att det särskilt starka grundlagsskyddet för yttranden ska upp- komma enligt denna modell krävs att någon tydligt träder fram och tar ansvar, antingen för ett enskilt yttrande eller för en klart definierad verksamhet. Ett sådant ansvarstagande kan offentliggöras på två sätt. Antingen sker det genom att det finns ett utgivningsbevis, vilket förut- sätter att en utgivare har anmälts, eller också genom att det finns an- svarsuppgifter utsatta i eller på mediet. Med ansvarsuppgifter avses den ansvariges namn och hemvist i Sverige.
4 Beskrivningarna är i stora delar ordagrant hämtade från betänkandets samman- fattning, se SOU 2010:68 s. 26 f.
SvJT 2011 En modern yttrandefrihetsgrundlag? 9
En särskild fråga är om frivilligt ansvarstagande i form av ansvars- uppgifter är tillräckligt för att försvara en lika vidsträckt meddelarfri- het som i dag. Kan det t.ex. godtas — så länge landet inte skadas ”all- varligt”, dvs. i enlighet med vad som gäller om meddelarfrihet enligt YGL — att hemliga uppgifter om Sveriges förbindelser med främ- mande makt lämnas för publicering till en bloggare som har satt ut ansvarsuppgifter? Kan det godtas att hemliga uppgifter lämnas ur en brottsutredning till en sådan mottagare? Ansvarsmodellen bygger på att det frivilliga ansvarstagandet motiverar en så vidsträckt meddelar- frihet.
Fördelen med denna modell är att den får anses påtagligt tydlig när det gäller tillämpningsområdet. Det är sålunda i regel helt klart när grundlagsskydd föreligger. Skyddet ges vidare åt alla yttranden i massmedier med ett tydligt ansvarstagande, vilket betyder att inte vare sig vissa slags verksamheter eller vissa slags yttranden privilegieras. Alla yttranden behandlas alltså i princip lika.
En svaghet med modellen kan sägas vara att den knyter det särskilt starka grundlagsskyddet helt till ansvarstagandet. Därmed tar den inte hänsyn till det som torde vara det grundläggande ändamålet med en särskild yttrandefrihetsrättslig reglering, nämligen att ge starkt skydd åt sådana yttranden för vilka friheten har särskilt stor betydelse för det fria meningsutbytet och en allsidig upplysning (se ovan under Några utgångspunkter).
Verksamhetsmodellen
Verksamhetsmodellen betonar betydelsen av yrkesmässig framställ- ning och spridning av massmedier. Den tar i första hand sikte på att ge skydd åt den egentliga ”mediebranschen”. Denna avgränsning stämmer väl med den inriktning som anvisas i kommitténs direktiv.
I denna modell benämns de aktörer som har bedömts särskilt skyddsvärda enligt det nyss sagda massmedieföretag. Definitionen av detta begrepp är relativt snäv och innefattar ”sammanslutningar och enskilda vilkas huvudsakliga verksamhet består i att på yrkesmässiga grunder framställa eller sprida massmedier”. Ett massmedieföretag behöver inte ansöka om utgivningsbevis, sätta ut ansvarsuppgifter el- ler anmäla utgivare för att den särskilda yttrandefriheten ska gälla.
Den som inte uppfyller kriterierna för massmedieföretag kan — på samma sätt som i Ansvarsmodellen — få grundlagsskydd genom att i eller på massmediet ange vem som är ansvarig, s.k. ansvarsuppgifter. Skyddet för yttranden i massmedier med ansvarsuppgifter är lika starkt som skyddet för yttranden i massmedieföretagens verksamhet.
Den avgränsning av grundlagsskyddet som görs i denna modell mo- tiveras av att den mer professionellt bedrivna medieverksamheten kan sägas ha särskild betydelse för den fria informationsspridningen och åsiktsbildningen. En nackdel är att uttrycket ”massmedieföretag” in- nebär vissa tolknings- och tillämpningssvårigheter. Att privilegiera
10 Göran Lambertz SvJT 2011
massmedieföretag kan också anses i sig något diskutabelt. Säkert har andra verksamheter många gånger en väl så stor yttrandefrihetsrätts- lig betydelse som den som drivs av vissa sådana företag.
Ändamålsmodellen
Ändamålsmodellen utgår från ändamålet med yttrandena och ger ett särskilt starkt grundlagsskydd åt yttranden med ett opinionsbildande, journalistiskt, litterärt eller konstnärligt syfte. Denna formulering är i sina huvuddrag hämtad från EU:s dataskyddsdirektiv.
Meddelarskyddet gäller inte på hela grundlagsområdet utan bara i relation till de massmedier för vilka det har registrerats en utgivare. Det sammanhänger med att meddelarfriheten annars skulle få ett så vitt tillämpningsområde att sekretesshänsyn skulle få vika i en oaccep- tabel omfattning.
Denna modell är särskilt gynnsam när det gäller förhållandet till EU-rätten. Eftersom avgränsningen av tillämpningsområdet bygger på dataskyddsdirektivet kommer detta direktiv sannolikt inte att skapa några problem. Ändamålsmodellen bygger också på ett konsekvent och tydligt ändamål, vilket är värdefullt från tolknings- och tillämp- ningssynpunkt. Denna fördel finns dock i nästan lika hög grad med de andra båda modellerna.
Nackdelarna och problemen med Ändamålsmodellen hänger främst samman med hur avgränsningen ska tillämpas i praktiken. Ut- trycket ”yttranden för ett opinionsbildande, journalistiskt, litterärt el- ler konstnärligt ändamål” är oskarpt, och det kommer att ta lång tid innan det har fått stadga. Att yttrandenas ändamål blir avgörande in- nebär också på sätt och vis att man låter gränsen gå vid yttrandenas ”innehåll”, något som enligt direktiven inte ska förekomma.
Några kommentarer
Av de reaktioner som hittills kommit mot de tre modellerna framgår att Ansvarsmodellen torde vara någorlunda lättsmält för de flesta ge- nom sin enkelhet och tydlighet. Verksamhetsmodellen förefaller också kunna accepteras av många, medan det tycks finnas ett starkt motstånd mot Ändamålsmodellen. Den senare avviker mest från da- gens reglering och medför de största tillämpningsproblemen genom de svårigheter som många gånger kommer att finnas att avgöra om ett yttrande omfattas av grundlagen eller inte.
Som kommer att framgå av nästa avsnitt finns det EU-rättsliga be- kymmer med såväl dagens reglering som modellerna. Det är inte osannolikt att Ändamålsmodellen är den enda som klarar de EU- rättsliga kraven. Därför finns det trots allt anledning att ha med den som ett allvarligt alternativ.
Det finns inte utrymme att här gå in närmare på enskildheterna i modellerna. Den som är intresserad hänvisas till betänkandet (SOU 2010:68), kapitlen 7–9.
SvJT 2011 En modern yttrandefrihetsgrundlag? 11
5. Vår tryck- och yttrandefrihetslagstiftning och EU-rätten
I kommitténs direktiv säger regeringen att det finns skäl att försöka minska konfliktytorna mellan TF och YGL samt EU-rätten. Det är inte minst därför en viktig uppgift för kommittén att ordentligt analysera förhållandet till EU-rätten och i möjligaste mån se till att den yttran- defrihetsrättsliga regleringen får en sådan utformning att det inte ris- keras att den delvis underkänns vid en eventuell prövning i EU- domstolen.
Kommittén har låtit göra två undersökningar av vilka risker som finns att den svenska regleringen kommer i konflikt med EU-rätten, dels TF och YGL i dag, dels en reglering enligt någon av de tre mo- dellerna. Den viktigaste slutsatsen av de rapporter kommittén fått är att det är svårt att ge några säkra svar. Analysarbetet fortsätter därför, och det är självklart att den EU-rättsliga bedömningen blir mycket vik- tig för kommitténs ställningstaganden.
Det finns ett 20-tal rättsakter där frågan om en konflikt med EU- rätten kan uppkomma. Det gäller bl.a. rambeslut (som enligt Lissa- bonfördraget ska benämnas direktiv) om en europeisk arresterings- order, om verkställighet av beslut om frysning av egendom och be- vismaterial, om förverkande och ömsesidigt erkännande av förver- kandebeslut, om ömsesidigt erkännande av böter, om en europeisk bevisinhämtningsorder och om överförande av dömda personer mel- lan medlemsstaterna. Vidare gäller det bl.a. förordningar om inrät- tande av ett europeiskt småmålsförfarande och om tillämplig lag för utomobligatoriska förpliktelser (den s.k. Rom II) samt direktiv om in- siderhandel och otillbörlig marknadspåverkan, om lagring av trafik- uppgifter (det s.k. datalagringsdirektivet) och om tjänster på den inre marknaden (det s.k. tjänstedirektivet).
Såvitt jag kan bedöma finns det en del som talar för att de mest svårlösta konflikterna uppkommer i relation till det s.k. dataskyddsdi- rektivet (direktiv 95/46/EG om skydd för enskilda personer med av- seende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter). Jag väljer att nu ta detta som exempel för en kort diskussion om de EU-rättsliga komplikationerna.
Dataskyddsdirektivet har implementerats i svensk rätt genom per- sonuppgiftslagen (1998:204; PuL). I 7 § första stycket PuL sägs föl- jande. ”Bestämmelserna i denna lag tillämpas inte i den utsträckning det skulle strida mot bestämmelserna om tryck- och yttrandefrihet i tryckfrihetsförordningen eller yttrandefrihetsgrundlagen.” Det bety- der att de krav som ställs i dataskyddsdirektivet inte gäller för person- uppgiftsbehandling exempelvis på hemsidor som har utgivningsbevis enligt 1 kap. 9 § andra stycket yttrandefrihetsgrundlagen. Sålunda kommer exempelvis inte bestämmelsen i 5 a § andra stycket PuL om förbud mot personuppgiftsbehandling i löpande text som kränker den registrerades personliga integritet att gälla för sådana grundlags-
12 Göran Lambertz SvJT 2011
skyddade hemsidor. Frågan är om ett sådant undantag från data- skyddsdirektivets tillämpningsområde är förenligt med EU-rätten.
Undantaget för TF och YGL i 7 § första stycket PuL baseras främst på artikel 9 i direktivet. Denna lyder: ”Medlemsstaterna skall med av- seende på behandling av personuppgifter som sker uteslutande för journalistiska ändamål eller konstnärligt eller litterärt skapande be- sluta om undantag och avvikelser från bestämmelserna i detta kapitel, kapitel IV och kapitel VI.” Artikeln innehåller vidare ett krav på in- tresseavvägning. Det sägs att undantag och avvikelser får ske endast ”om de är nödvändiga för att förena rätten till privatlivet med regler- na om yttrandefriheten”. Under förarbetena till PuL diskuterades hur långt undantaget ”uteslutande för journalistiska ändamål eller konst- närligt eller litterärt skapande” kunde antas sträcka sig.
Regeringen utgick i sin proposition om personuppgiftslag (prop. 1997/98:44) från att artikel 9 kunde ges ett vidare innehåll än som framgår av ordalydelsen. Detta baserade man bl.a. på analysen i Me- diekommitténs betänkande SOU 1997:49, där kommittén tog avstamp i de uttalanden som gjordes av KU i samband med inträdet i EU och som innebär att Sverige inte bör göra avkall på grundlagsskyddet en- ligt TF och YGL förutom när det är helt nödvändigt. Kommittén framhöll att yttrandefriheten är ”odelbar” och att man därför inte kan lyfta ut journalistisk, litterär och konstnärlig verksamhet utan att fri- heten ”omfattar de medieformer som sådan verksamhet normalt ut- nyttjar”. Det pekades även på att Europakonventionen ingår i EU- rätten såsom allmänna rättsprinciper och att det av Europadomsto- lens praxis framgår att en intresseavvägning ska göras mellan skyddet för yttrandefriheten och skyddet för privatlivet. Kommitténs slutsats var att det inte finns skäl att tro ”att integritetsskyddet utanför journal- istisk samt litterär och konstnärlig verksamhet kan ges försteg framför yttrandefrihetsintresset på det generella sätt som skulle följa av data- skyddsdirektivets avfattning”. Kommitténs samlade bedömning blev därför att möjligheterna till undantag från direktivets regler är vidare än som framgår av ordalydelsen i artikel 9.5
Lagrådet menade, till skillnad från Mediekommittén och regering- ens ställningstagande i lagrådsremissen, att det var tveksamt om EG- domstolen skulle acceptera att bestämmelserna i PuL skulle få vika för grundlagsreglerna i större omfattning än som medges enligt ordala- gen i artikel 9. Lagrådet framhöll att en grundlagsändring borde ske om man ville vara helt säker på att lagstiftningen inte stod i strid med direktivet.6 Regeringens slutsats blev dock även i propositionen den- samma som Mediekommitténs.
Efter att PuL trädde i kraft år 1998 har den nyssnämnda bestäm- melsen i 1 kap. 9 § andra stycket yttrandefrihetsgrundlagen tillkom- mit (år 2003). Enligt denna bestämmelse är det möjligt för vem som
SvJT 2011 En modern yttrandefrihetsgrundlag? 13
helst som driver verksamhet i form av en databas, exempelvis en blog- gare, att skaffa sig utgivningsbevis och därmed få databasen omfattad av yttrandefrihetsgrundlagen. När bestämmelsen tillkom diskuterades dess förenlighet med dataskyddsdirektivet. Konstitutionsutskottet ut- talade att det fanns risker för att YGL skulle komma i konflikt med di- rektivet. Skyddet i PuL skulle ju, enligt utskottet, bli beroende av om det finns ett utgivningsbevis för en databas eller inte. ”Grundlags- skyddet kan i värsta fall komma att omfatta databaser som utgör rena personuppgifter.” I sitt betänkande drog dock utskottet till sist slutsat- sen att undantaget i 7 § första stycket PuL fick anses även fortsätt- ningsvis vara förenligt med dataskyddsdirektivet.7
Yttrandefrihetskommittén har i sitt delbetänkande 2009:14 konsta- terat att det inte nu finns anledning att dra någon annan slutsats än lagstiftaren tidigare kommit till beträffande bestämmelsens (7 § första stycket PuL) förenlighet med dataskyddsdirektivet. I ett skarpare läge — som det kommittén kommer att befinna sig i när dess slutliga för- slag ska läggas fram — måste man dock ställa sig frågan om det verk- ligen kan förenas med dataskyddsdirektivet att vilken person som helst kan skaffa sig rätten att på sin webbsida lämna uppgifter som ex- empelvis kränker andra människors personliga integritet. Risken att vi här har att göra med en reell konflikt mellan EU-rätten å ena sidan och svensk yttrandefrihetsrätt å den andra måste nog bedömas som relativt stor.
6. Avslutning
Jag anmärkte inledningsvis att jag denna gång sätter ett frågetecken efter rubriken En modern yttrandefrihetsgrundlag. Anledningen är att jag kunnat konstatera att Yttrandefrihetskommittén har en mycket svår uppgift och att det för närvarande inte går att säga om kommit- tén kan komma i mål med ett lagförslag som uppfyller alla de krav som direktiven ställer. Jag måste dock erkänna att jag för egen del gärna vill att kommittén ska kunna föreslå en ny yttrandefrihets- grundlag. För mig framstår det som ganska givet från i varje fall prin- cipiell synpunkt att med nutidens medie- och kommunikationssitua- tion tryckta skrifter inte bör ha en egen grundlag.
För egen del bekymrar jag mig inte så mycket för försämringar i yttrandefriheten av en ny yttrandefrihetsgrundlag. Jag känner mig ganska säker på att de sex grundbultarna kan upprätthållas på ett fullt godtagbart sätt och att yttrandefriheten även i övrigt kan bevaras i allt väsentligt intakt. Till detta kommer att yttrandefriheten vidgas genom att många fler får möjlighet att enkelt skaffa sig ett starkt grundlags- skydd. Detta skulle förstärka yttrandefriheten i stort.
Nej, mitt bekymmer gäller EU-rätten, för närvarande särskilt data- skyddsdirektivet. Jag tror som sagt att det finns en reell risk att per- sonuppgiftslagen med det generella undantag som gäller för TF och
7 Bet. KU 2001/02:21 s. 32 och s. 33 f.
14 Göran Lambertz SvJT 2011
YGL anses inte motsvara de krav på skydd för personuppgifter som di- rektivet ställer. Det gäller särskilt på grund av undantaget för det fri- villiga grundlagsskydd som var och en kan skaffa sig genom möjlig- heten att få utgivningsbevis för databaser. En sådan risk finns därmed också med Ansvarsmodellen, liksom med i varje fall delar av Verk- samhetsmodellen. Och i så fall är det sannolikt mindre klokt att in- föra en ny yttrandefrihetsgrundlag enligt någon av dessa modeller. Från ett EU-rättsligt perspektiv är det då troligen bättre att behålla dagens grundlagar så länge det går eller att föreslå en grundlag enligt Ändamålsmodellen, eller kanske enligt Verksamhetsmodellen be- gränsad till sådan verksamhet som får undantas enligt dataskyddsdi- rektivet.8
En risk i förhållande till EU-rätten kan möjligen också vara att Sve- rige vid framförhandlandet av rättsakter som berör yttrandefriheten underlåter att på rätt sätt föra fram behovet av undantag för yttrande- friheten. Hittills har de svenska företrädarna i de flesta fall försökt undvika normkonflikter med TF och YGL genom att förhandla fram uttalanden i ingressen om att rättsakten ”inte hindrar att medlemssta- terna tillämpar sina konstitutionella regler om tryckfrihet och yttran- defrihet i andra medier” eller dylikt, genom hänvisningar till artikel 6 i EU-fördraget om grundläggande rättigheter och grundläggande rättsliga principer eller genom undantag för ländernas ordre public. Det har varit nödvändigt att använda sig av dessa tekniker eftersom det i de flesta fall skulle ha varit omöjligt att i själva rättsakten få un- dantag för fall som omfattas av TF och YGL. Men alla de sätt som har använts för att undvika konflikter måste nog ses som mycket osäkra om det kommer till kritan. Det finns anledning att anta att det skulle vara betydligt lättare att förhandla fram hållfasta undantag för yttran- defriheten om de andra länderna kunde konstatera att den yttrande- frihet som Sverige värnar är en frihet som de själva kan ha förståelse för.
Här har jag endast antytt några slutsatser som jag preliminärt kommit fram till för egen del. Åtskilligt analysarbete återstår förvisso.
I kommitténs uppdrag ingår som nämnts även att undersöka bl.a. om skyddet för den personliga integriteten i medierna bör förstärkas och om internationell rättslig hjälp bör kunna lämnas på tryck- och yttrandefrihetens område i större utsträckning än i dag. Kommittén ska enligt direktiven överlämna sitt slutbetänkande senast i december 2011.
8 Det finns planer på en revidering av dataskyddsdirektivet. Det finns dock inget som tyder på att det kommer att bli tillåtet exempelvis att lämna kränkande per- sonuppgifter i andra texter än — i huvudsak — journalistiska, konstnärliga och lit- terära.