1 Inledning
Jag lärde känna Peter Lødrup i en bastu i Kittilä i norra Finland i november 1996. Jag tvekar inte att använda orden ”lärde känna”, fastän stunden i bastun bara varade i en kvart ungefär. Vi var fem eller sex därinne, men Peter var den naturlige samtalsledaren och berättaren. En mer omedelbart charmerande person är det svårt att föreställa sig. Det var lite överraskande för mig. Han var ju ändå den store Peter Lødrup, som jag hade hört så mycket talas om och kände så stor respekt för. Respekten hade jag kvar efter bastukvarten, men den hade hunnit fördjupas och bli av ett annat slag. ”Respekt” kan ju vara allt från skräck till varmt förtroende. Jag tror jag kan säga att min känsla för Peter förändrades från nästan den ena ytterligheten till helt och hållet den andra under dessa 15 minuter.
Jag arbetade i det svenska Justitiedepartementet från 1989 till 2001, de sista fyra åren som rättschef. Rättscheferna i det svenska Justitiedepartementet motsvarar ungefär ekspedisjonssjeferna på Justisdepartementets lovavdeling i Norge, men det går tre rättschefer på en ekspedisjonssjef. Innan jag lämnade Justitiedepartementet och lagstiftningsverksamheten hösten 2001 hade jag hunnit vara med om många möten mellan rättsvetenskap och lagstiftning. Och ett flertal av dessa möten - de trevligaste, vill jag nog säga - försiggick inom familjerätten. Bastumötet med Peter Lødrup m.fl. var ett av de första för min del. Det var i inledningen till ett av de mycket värdefulla nordiska familjerättsseminarier som anordnas vartannat år, för vilka Peter Lødrup har spelat en ledande roll tillsammans med framför allt Anders Agell i Sverige och Jørgen Graversen och Linda Nielsen i Danmark. Min okunniga medverkan som representant för lagstiftaren vid ett par sådana seminarier gav mig åtskilligt att tänka på och många värdefulla impulser. Framför allt började jag förstå de väldiga möjligheter som står till buds genom ett intensifierat samarbete mellan rättsvetenskap och lagstiftning.
Den här uppsatsen skall i första hand handla om detta: möjligheterna att skapa mervärden för såväl lagstiftning som rättsvetenskap genom samarbete.
I det sammanhanget kan man inte undgå att först något diskutera dels frågan om lagstiftningskvalitet, dels frågan om rättsvetenskapens värde. För det är framför allt för lagstiftningskvaliteten som det är viktigt för lagstiftaren att samarbeta med rättsvetenskapen. Och det är framför allt för att öka sitt värde som det är viktigt för rättsvetenskapen att samarbeta med lagstiftaren. Jag för fram några tankar i dessa frågor. Det gör jag framför allt från lagstiftarens perspektiv, i någon mån också från rättstillämparens. Hade jag kunnat betrakta frågorna även från rättsvetenskaparens horisont, hade kanske mina synpunkter varit delvis annorlunda.
I en uppsats till hyllning av Peter Lødrup vore det på sin plats för mig att diskutera det nordiska samarbetet inom rättsvetenskap och lagstiftning på familjerättens område. Utrymmet medger tyvärr inte detta, men i mina Slutord berör jag kort bl.a. det stora arbete som Peter Lødrup i skrivande stund är i färd att slutföra tillsammans med nordiska kolleger.
2 Lagstiftningskvalitet
2.1 Vad är ”kvalitet” när det gäller lagar?
När man talar om ”lagstiftningskvalitet” går tankarna i delvis olika riktningar för olika kategorier av jurister. Medan många rättsvetenskapare i första hand tänker på de rättssystematiska kraven och domare tänker på tillämpbarheten, ser lagstiftningstjänstemannen gärna först till den rättspolitiska balansen och till kvalitet i fråga om form och språk. Många politiker ser nog främst till om lagen är effektiv, dvs. om den verkligen åstadkommer det som är avsett. Men låt oss ändå utgå från att lagstiftningskvalitet är ett begrepp som kan ges en relativt fast innebörd. Jag tar här på mig, lite lättsinnigt, att försöka klarlägga denna innebörd.
Utan tvekan handlar lagstiftningskvalitet om flera olika saker. En tekniskt perfekt lagbestämmelse håller naturligtvis inte hög kvalitet om den ger helt andra resultat än de resultat som lagstiftaren önskar. Och en bestämmelse som ger ett gott resultat för vissa situationer håller ändå undermålig kvalitet, om den ger ett helt annat resultat för situationer som i realiteten är likvärdiga. En bestämmelse som genomgående ger ett gott resultat när den tillämpas av domstolar är inte särskilt lyckad från kvalitetssynpunkt om det är mycket svårt att förutse utgången för advokater och andra praktiskt verksamma jurister. Och en bestämmelse som lätt kan begripas och tillämpas av jurister brister i kvalitet om den är alldeles obegriplig för vanliga människor trots att den i hög grad angår dem.
När man försöker precisera innebörden av begreppet lagstiftningskvalitet måste man sålunda resonera utifrån flera olika kriterier. Jag tycker man kan ställa åtminstone femton olika krav på god lagstiftning:
Kravet på beaktande av alla relevanta intressen har med rättvisa och rimlighet att göra. Om ett intresse som har betydelse i sammanhanget inte blir beaktat när lagen skrivs, har lagstiftaren uppenbarligen misslyckats. Exempel: En bestämmelse om köparens rätt att häva köpet vid fel i varan måste beakta säljarens intresse av att inte behöva ta tillbaka varan om felet mycket lätt kan åtgärdas och varan därigenom bli fullgod. - En bestämmelse om arv och testamente måste beakta en efterlevande makes intresse av att kunna bo kvar i hemmet.
Villkoret att alla relevanta effekter beaktas är besläktat med det föregående men avser här särskilt sådana effekter som inte har att göra med någon särskild grupps intressen. Exempel: En processrättslig bestämmelse för brottmål bör inte utformas så att tiden för rättegången förlängs i onödan. - Om man överväger att ta bort förmånsrätten i konkurs för statens skattefordringar, måste man noga pröva - förutom de statsfinansiella konsekvenserna - om förändringen kan påverka den allmänna skattemoralen.
Kravet på rättspolitisk balans har ett klart samband med båda de förutnämnda kraven. Den rättspolitiska balansen handlar om att alla relevanta intressen och effekter vägs mot varandra på ett omsorgsfullt och riktigt sätt. Exempel: I en bestämmelse om rätten att registrera en uppgift om en person för kreditupplysningsändamål måste intresset av en effektiv kreditupplysningsverksamhet vägas noga mot intresset av personlig integritet. - I en regel om försäkringsbolags regressrätt mot skadevållaren vid ansvarsförsäkring måste man finna en balans mellan en rad olika intressen och effekter, bl.a. bolagets och skadevållarens ekonomiska intressen, önskemålet att priserna på försäkringar hålls nere och en strävan att regleringen inte skall medföra att alltför många skadefall leder till tvister.
Att lagen skall vara effektiv innebär att lagstiftaren genom lagen skall uppnå de effekter som han strävar efter. Exempel: Vill man få bort sexuellt våld i videofilmer genom censur kan man inte nöja sig med att censurgranskningen av videofilmer är frivillig. - Vill man ge upphovsmän till musik och filmer ekonomisk kompensation för den privatkopiering som sker från radio och TV, kan man numera knappast nöja sig med ersättning för de tomma och inspelningsbara analoga ljud- och videoband som säljs på marknaden; även de modernare inspelnings- och nedladdningsmöjligheterna måste beaktas.
Kravet på rättssäkerhet avser i första hand att tillämpningen av lagen skall vara förutsebar. Exempel: En bestämmelse som säger att straff kan utdömas vid ”illojala försök att kringgå skattelagstiftningen” är inte godtagbar från rättssäkerhetssynpunkt. - Inte heller kan man gärna acceptera en lagbestämmelse som ger enskilda rätt till ersättning för fel och försummelser hos myndigheter ”i den mån det bedöms skäligt”. De använda uttrycken lämnar i princip ett alltför stort utrymme för rättstillämparens frihet. I vissa fall kan dock sådana brister läkas genom utförlig vägledning i författningskommentaren.
Att lagen skall hålla ihop systematiskt och vara konsekvent - vi kan kalla det inre konsekvens - innebär framför allt att den inte får vara motsägelsefull eller ologisk, men också att begrepp m.m. skall användas på ett konsekvent sätt. Motsägelser i lagen minskar förtroendet för lagstiftaren och för rättssystemet. Exempel: Om en bestämmelse föreskriver att frågan om vårdnad om barn alltid skall avgöras utifrån vad som är ”bäst för barnet”, bör inte en annan bestämmelse ange att gemensam vårdnad är utesluten om föräldrarna inte kan enas om vårdnaden. Det kan ju mycket väl vara så att gemensam vårdnad är bäst för barnet även om föräldrarna inte kan enas. - Om lagen föreskriver att en vara som säljs ”i eget namn för annans räkning” (i kommission) aldrig tillhör kommissionären, då bör lagen inte kunna ge till resultat att varan ändå i vissa situationer tillfaller kommissionärens borgenärer i konkurs.
Yttre konsekvens innebär att lagens bestämmelser skall passa in i rättssystemet i övrigt, så att inga motsägelser eller omotiverade tröskeleffekter uppstår. Exempel: Om en lag om konsumentköp säger att säljaren inte får häva köpet på grund av försenad betalning efter att han har fått fullt betalt, får inte en lag om konsumentkrediter innehålla att köparen måste betala även dröjsmålsränta och vissa kostnader innan han är skyddad mot hävning. - Om skattereglerna utgår från att tillgångarna på ett barns bankkonto tillhör barnet, bör de civilrättsliga reglerna inte innebära att tillgångarna kan utmätas för någon förälders skulder.
Att lagen skall ta hänsyn till internationell rätt innebär framför allt att landets folkrättsliga förpliktelser måste beaktas men även att bestämmelserna inte onödigtvis bör avvika från ett internationellt rättssystem som man har anledning att ta hänsyn till. Exempel: Ett land som är bundet av EG- och/eller EES-rätten måste ge löntagare det ekonomiska skydd vid konkurs som EG:s lönegarantidirektiv föreskriver. Man får exempelvis inte utesluta vissa kategorier löntagare från rätten till lönegaranti, om inte dessa utesluts också i direktivet. - Ett land som är bundet av FN:s barnkonvention får inte införa en lagbestämmelse som står i strid med konventionens krav att det i alla frågor som rör barn är barnets intresse som skall komma i främsta rummet.
Kravet att lagen skall vara överskådligt, lättfattligt och tydligt skriven kan sammanfattas i ett krav på begriplighet. Man kan inte fordra att alla lagregler skall kunna förstås av envar, men lagen skall inte göras mer svårbegriplig än nödvändigt. Detta krav handlar om språket men kanske framför allt om dispositionen och klarheten i tanken. Exempel: Paragraferna bör komma i en logisk ordning så att varje fråga behandlas för sig och i ett sammanhang. - Meningarna bör inte vara onödigt långa och sällan eller aldrig innehålla mer än ett enda budskap. - Paragrafer med ett budskap som är centralt för lagen bör inte samtidigt innehålla en massa detaljer. - En bestämmelse som anger ett stort antal rättsfakta som - alternativt eller tillsammans - leder till en viss rättsföljd bör inte ange alla rättsfakta i en lång löpande text utan hellre presentera dem i punkter.
Önskemålet om kvalitet till formen är besläktat med den föregående punkten, men nu avses bara det rent formella. Exempel: Rubriker i lagen bör vara korrekt ordnade och utformade, så att exempelvis fet stil och kursiv stil inte blandas om varandra på ett ogenomtänkt sätt. - Hänvisningar till andra lagrum bör vara korrekt och konsekvent utformade. - Det får inte finnas några språkfel.
Med kravet på historisk konsekvens avses framför allt att lagens innehåll skall stämma med de överväganden som gjorts i tidigare lagstiftningsärenden och - om så inte är fallet - att det av motiveringarna skall framgå varför det nu gjorts andra bedömningar. Men kravet innebär också att lagen inte bör avvika från den nationella rättstraditionen utan att det angetts goda skäl för det. Exempel: Om man vill förbjuda - utan möjlighet till dispens - alla äktenskap mellan barn som är under 16 år, måste man förklara ordentligt varför tidigare överväganden om ”respekt för andra kulturer” inte längre skall gälla. - Om man tar bort möjligheten för aktiebolag att röstvärdesdifferentiera aktierna i bolaget, måste man på ett hederligt sätt förklara varför tidigare uttalanden om att en sådan möjlighet är nödvändig för näringslivet inte längre har giltighet.
Att undvika överreglering handlar om respekten för självregleringens och det sunda förnuftets möjligheter, men också om att regler ibland kan skapa konflikter eller andra svårigheter. Exempel: Det vore överreglering att genom lag bestämma hur butiker eller teatrar skall ordna sina kösystem för att undvika orättvisor. - Det vore onödig detaljreglering att i lagen ange hur en konflikt mellan gifta och samboende föräldrar om barnens sovtider skall lösas.
Det är viktigt att det inte blir diskussion kring en lags formella tillkomst. Respekten för lagen kan undergrävas om exempelvis viktiga intressegrupper anser sig inte ha fått tillräcklig möjlighet att lämna sina synpunkter på lagförslaget. Därför måste lagstiftaren se till att uppfylla alla beredningskrav. Exempel: Om det i ett land finns en organisation för kattägare, bör man inte införa en lag som utvidgar ägarnas ansvar för skador som katterna orsakar utan att organisationen har fått tillfälle att avge remissvar. - Skatten på fastigheter bör inte höjas utan att landets fastighetsägarorganisationer har fått säga sitt.
De överväganden som ligger till grund för en ny lag läses visserligen inte av så många människor. Men det är ett demokratiskt intresse att nya regler är ordentligt och ärligt motiverade. Alla verkliga skäl för en lagändring måste presenteras, och viktiga skäl emot måste bemötas. Det är också ett kvalitetsintresse att lagstiftaren kan gå tillbaka till tidigare överväganden för att inte i onödan tappa bort några relevanta argument för eller emot en viss lösning. Exempel: Om en viktig anledning till en processrättslig förändring är att spara resurser, bör man inte låta bli att nämna detta i övervägandena. - I överväganden om homosexuella pars rätt att adoptera barn måste man noga diskutera frågan om vilka risker som skulle kunna finnas för de berörda barnen.
Författningskommentaren (bemärkningarna) skall vägleda rättstillämpningen men inte göra anspråk på att ersätta lagtext. Texten måste skrivas med noggrant hänsynstagande till den roll som texten bör ha för rättstillämpningen. Man bör tänka på att otydligheter skapar svårigheter och därmed kräver resurser när lagen skall tillämpas. Därför bör man utnyttja de möjligheter som finns att underlätta för den som skall tillämpa lagen. Exempel: Domstolar och myndigheter bör få tips som underlättar förståelsen av lagtexten, t.ex. om hur den aktuella bestämmelsen förhåller sig till andra lagregler. - När det kan underlätta för tillämpningen bör det anges vilken lagstiftarens avsikt är med en viss bestämmelse. Men lagstiftaren bör aldrig uttala att en viss regel skall tillämpas på ett visst sätt, om inte detta tydligt följer redan av lagtexten.
2.2 Vad hotar lagarnas kvalitet?
Det finns framför allt två akuta hot mot lagarnas goda kvalitet. Det första är de krav som ofta finns på en alltför snabb lagstiftningsprocess. Det andra är otillräckliga resurser och olämplig organisation för lagstiftningsarbetet. Båda hoten har att göra med svårigheterna för dem som inte är djupt involverade i lagstiftningsprocessen att inse lagstiftningsarbetets komplexitet och behovet av kvalitet. Om vi ser på Sverige är det första hotet verklighet sedan länge, medan det andra har realiserats endast delvis.
Den ständigt återkommande frågan från medierna, ”Hur snabbt kan en lagändring genomföras?”, riskerar att fresta den ansvarige ministern att demonstrera handlingskraft genom alltför optimistiska löften i stället för att betona vikten av eftertanke och omsorgsfull analys. När det gäller snabbhetsivern är det särskilt viktigt att riksdagsledamöterna förstår och tar sitt ansvar för lagstiftningens kvalitet och inte anammar mediernas nyhetstörstiga förhållningssätt. Nästan alla krav på lagändringar bygger på ett ensidigt betraktande av ett problem, och nästan alltid har lagstiftaren tidigare tagit uttrycklig ställning emot det krav som väcks. Varför skulle det då plötsligt vara närmast självklart att lagen skall ändras, ofta på grundval av erfarenheterna från ett enda fall?
När det gäller resurserna och organisationen för lagstiftningsarbetet är det särskilt viktigt att det ges ordentligt med tid för dem som arbetar med lagtexten att tänka igenom dess effekter för olika möjliga situationer. Lagtexten måste testas! Det bästa sättet att göra detta är att dels flera personer diskuterar hur den skall tillämpas på ett antal tänkbara fall, dels det skrivs en rejäl författningskommentar som utgår från de problem som kan finnas i tillämpningen. Detta arbete görs i regel bäst i en utredning. Det är därför viktigt att inte lagstiftningskommittéerna ges för kort tid för att genomföra sitt arbete.
Självfallet har de nämnda hoten större eller mindre betydelse för de olika aspekter på lagstiftningskvaliteten som nämnts i föregående avsnitt. De mest betydelsefulla riskerna är att lagstiftaren försummar att ta hänsyn till något eller några relevanta intressen eller till någon viktig effekt. Av stor betydelse är också riskerna för inkonsekvens i regleringen och för otydliga texter.
2.3 Hur tryggar man lagarnas kvalitet?
Man kanske kan undra om det verkligen spelar så stor roll om lagarna håller hög kvalitet. Om man upptäcker något fel i lagen är det ju bara för lagstiftaren att rätta felet genom att ändra lagen.
Vid närmare eftertanke blir det dock alldeles tydligt att hög lagstiftningskvalitet är ett viktigt samhällsintresse. Den viktigaste anledningen är att samhället styrs och fungerar under lagarna. Därför måste lagarna ge en fast grund för samhällsmaskineriet och för ekonomisk och social verksamhet, delvis också för familjelivet. Folk förväntar sig att lagarna är rättvisa och hållfasta. Fel och brister i lagen undergräver förtroendet för lagstiftaren och rättssystemet. Det gör det svårare att motivera människorna till ett lagenligt förhållningssätt. En del kvalitetsbrister får negativa samhällsekonomiska följder. Andra - såsom bristande rättssäkerhet eller rättslikhet - skapar motsättningar genom verkliga eller upplevda orättvisor. Det är inte alls bra om det sprider sig en osäkerhet om lagarna. Ger de verkligen den hållfasta grund för samhällslivet som man förväntar sig? Kan man verkligen ha full tilltro till dem? En osäkerhet om detta hämmar det ekonomiska livet, liksom samhällslivet i övrigt.
Det kan alltså knappast råda något tvivel om att lagstiftningskvalitet är ett viktigt samhällsintresse. Hur skall man då försäkra sig om god sådan kvalitet?
Av det jag sagt tidigare följer att man framför allt måste
akta sig för en alltför snabb lagstiftningsprocess,
ge lagstiftningsarbetet tillräckliga resurser och organisera det rätt.
Men man bör vara lite mer konkret än så. Några handfasta handlingsregler till stöd för lagstiftningens kvalitet kan formuleras så här:
Flera andra handlingsregler kan nämnas[1], exempelvis att lagförslag tidigt bör förankras ordentligt i sak. Det bör ske innan lagtexten läggs fast genom den omsorgsfulla procedur som fordras för detta. Utan en tidig noggrann beredning av de sakliga lösningarna är risken stor att det måste göras ändringar i sak i slutskedet av lagstiftningsprocessen. Det är lätt att sådana ändringar inte blir tillräckligt genomtänkta juridiskt. Detta får ofta till följd att någon effekt glöms bort eller att det uppstår en inkonsekvens som man i hastigheten inte upptäcker.
Jag avstår nu från att utveckla mina tankegångar om de olika möjliga kvalitetssäkringsåtgärder som jag nämnt. Utom på en punkt: samarbetet med rättsvetenskapen. Innan behovet av sådant samarbete diskuteras närmare skall jag dock ägna några ord åt rättsvetenskapens värde, därmed banande väg för ett resonemang om hur rättsvetenskapen för sin del kan dra nytta av ett samarbete med lagstiftaren.
3 Rättsvetenskapens värde
Det är alldeles tydligt att synen på rättsvetenskapens roll och dess värde skiljer sig avsevärt beroende på vem man frågar. Medan de flesta praktiker betonar önskemålet att rättsvetenskapen är nyttig, håller majoriteten av rättsvetarna fram nödvändigheten av forskningens frihet.
En ingående diskussion om dessa frågor fördes vid ett symposium utanför Stockholm i november 2001. Temat för symposiet var Den rättsvetenskapliga forskningens roll - Vad bör rättsvetenskapen syssla med och varför? Symposiet dominerades av rättsvetenskapare, men även lagstiftare och rättstillämpare medverkade. De flesta deltagare var svenskar, men även Finland och Norge hade representanter på plats.[2]
Jag skall inte föra någon diskussion i frågan här. Men enligt min mening borde man kunna vara överens om två saker, nämligen
att all rättsvetenskaplig forskning måste ha ett värde,
att användbarhet för lagstiftare och rättstillämpare ökar värdet.
Det skulle väl egentligen inte behöva råda några delade meningar om att det är bra om forskningen gör nytta. Men ännu mindre kontroversiellt är det rimligen att den rättsvetenskapliga forskningen måste ha ett värde. Det betyder inte att man i förväg måste kunna precisera vilket detta värde skall vara. Då inkräktar man kanske för mycket på forskningens frihet. Men det är onekligen en fördel om man i efterhand kan konstatera att det visade sig att forskningsinsatsen faktiskt inte var värdelös.
Det första påståendet ovan - att all rättsvetenskaplig forskning måste ha ett värde - torde sålunda vara okontroversiellt. Det andra påståendet tycks vara mer kontroversiellt. Detta gäller dock möjligen bara för den delen av rättsvetenskapen som ägnar sig åt rättshistoria, rättsfilosofi, rättssociologi, rättsekonomi och andra rättsvetenskapliga discipliner som inte är ”positivrättsliga”. Låt mig därför här begränsa mitt påstående och min framställning till forskning om den positiva rätten. Åtminstone som utgångspunkt är det nog för övrigt den forskningen som är särskilt intressant för lagstiftaren.
På vilket sätt, närmare bestämt, ökar då rättsvetenskapens värde genom att forskningen och forskningsresultaten blir användbara för lagstiftaren? Enligt min mening sker detta, såvitt gäller lagstiftaren, framför allt därigenom att denne kan få nytta av den kunskapskälla och den analysresurs som forskarna själva och deras forskningsresultat tillhandahåller. Och lagstiftarens nytta består framför allt däri att lagstiftningsprodukterna kan bli bättre. Även för rättstillämparen - bl.a. domstolar, myndigheter och advokater - ökar rättsvetenskapens värde om den görs användbar. Det sker framför allt därigenom att rättstillämpningen blir snabbare, säkrare och bättre. För både lagstiftare och rättstillämpare kan en värdefull rättsvetenskap leda till att resurser sparas och till att kvaliteten höjs.
Frågan om hur lagstiftaren bäst skall tillgodogöra sig det värde som rättsvetenskapen tillhandahåller behandlas i nästa avsnitt.
4 Värdet av samarbete mellan rättsvetenskapen och lagstiftaren
4.1 Värdet för lagstiftaren
Det står utom allt tvivel att rättsvetenskapen kan ha ett stort värde för lagstiftaren. Värdet består, som sagts i föregående avsnitt, framför allt däri att lagstiftaren kan dra nytta av den kunskapskälla och den analysresurs som forskarna som personer och deras forskningsresultat tillhandahåller. Lagstiftarens nytta består framför allt däri att lagstiftningsprodukterna kan bli bättre. Och de kan bli bättre genom åtgärder som i själva verket framstår som mycket närliggande. Att lagstiftaren inte drar nytta av rättsvetenskapen är väl egentligen ungefär som att trädgårdsmästaren avstår från att använda gödsel eller som att ett fotbollslag lämnar en nyckelspelare på avbytarbänken.
I vilka hänseenden kan lagstiftningsprodukterna bli bättre genom mer medverkan av rättsvetenskapen? Om vi knyter an till de kvalitetskriterier som angetts i avsnitt 2 kan vi konstatera att forskarna ofta snabbt kan identifiera vilka intressen och effekter som måste beaktas i lagen (punkterna 1 och 2). Vidare är de ofta överlägsna lagstiftningstjänstemännen när det gäller att bevaka kraven på systematik och konsekvens (punkterna 6 och 7). De har också ofta bättre förutsättningar att effektivt bevaka samordningen med det internationella rättssystemet (punkt 8), liksom kravet på historisk konsekvens (punkt 11). När det gäller övriga kvalitetskriterier (rättspolitisk balans, effektivitet, rättssäkerhet, begriplighet, formell kvalitet, regleringsnivå, beredningskraven samt övervägandenas och författningskommentarens utformning) har rättsvetarna däremot knappast något naturligt försteg framför de lagstiftande tjänstemännen.
På ytterligare en punkt kan rättsvetenskapen vara av stort värde för lagstiftaren. Det gäller det internationella lagstiftningsarbetet. Norden har under många decennier spelat en viktig roll på den internationella lagstiftningsscenen. Om jag håller mig till civilrätten har nordiska jurister varit oproportionerligt framträdande inom organisationer som UNCITRAL, Haagkonferensen för internationell privaträtt, Unidroit och Europarådet. Denna starka ställning är på väg att förloras, och har till viss del redan förlorats. Den som liksom jag har deltagit i många år i internationellt lagstiftningsarbete kan inte undgå att lägga märke till att de länder där lagstiftaren har ett brett och nära samarbete med rättsvetenskapen i regel håller sig väl framme i arbetet. De får därmed ett större inflytande på de konventioner och andra instrument som produceras. Detta gäller enligt min erfarenhet t.ex. Schweiz, Nederländerna, USA och Australien. Visst, i enstaka projekt håller sig Norden fortfarande väl framme och är tongivande. Skälet är då ofta att någon rättsvetare är inkopplad och kan bidra med fördjupad analys och välgrundade initiativ. Men dessa projekt tillhör nuförtiden undantagen.
Jag har här medvetet talat om det ”internationella” lagstiftningsarbetet och undvikit att nämna det samarbete som sker inom EU och EES. Forskarnas medverkan i detta europeiska lagstiftningsarbete är värt ett eget kapitel. Behovet av fördjupning och analys är mycket stort i det arbetet. Samtidigt kan man ställa sig frågan om det alls finns något utrymme för sådan fördjupning och analys med den struktur som arbetet har. Jag avstår nu från att gå närmare in på dessa frågor.
4.2 Värdet för rättsvetenskapen
Vilket värde kan det ha för rättsvetenskapen att samarbeta med lagstiftaren? Jo, framför allt på så sätt att forskningen då säkrare kan inriktas på frågor som har praktisk betydelse och på sådana frågor där det är av värde för lagstiftning och rättstillämpning att forskning bedrivs.
Här kan man förstås inte undgå att lägga märke till cirkeln: ”värdet för rättsvetenskapen är att den kan vara av värde för lagstiftning och rättstillämpning”. Betyder det att rättsvetenskapen är lurad? Nej, knappast. Om vi fortsätter att hålla oss till den positivrättsliga forskningen är det uppenbarligen ett intresse för forskarna att deras resultat har koppling till verkligheten och spelar roll i det praktiska rättslivet. Det betyder förvisso inte att all sådan forskning bör inriktas på praktiska problem. Men detta till trots är det naturligtvis bra för forskarna att veta hur verkligheten ser ut.
Att samarbeta med lagstiftaren i det internationella lagstiftningsarbetet är rimligen av stort värde för rättsvetenskapen. Förutom verklighetsanknytning skapar ett sådant samarbete kontakter för forskaren, samtidigt som det ger värdefulla forskningsidéer och impulser. Det torde också vara en viss tillfredsställelse för många forskare att medverka aktivt i utarbetandet av ett internationellt instrument inom det rättsområde där de är verksamma.
4.3 Hur bör samarbetet utvecklas?
Att det finns ett värde av samarbete för såväl lagstiftaren som rättsvetenskapen kan sålunda knappast bestridas. Visserligen måste forskarna behålla sin frihet och inte låta sig styras av lagstiftaren eller förledas att bli mindre kritiska till de lagförslag som läggs fram. Rättsvetenskapens roll som kritisk granskare av lagförslag är ovärderlig. Men med vaksamhet om denna aspekt kan samarbetet ändå utvecklas. Då återstår frågan hur detta skall kunna ske på bästa sätt.
I Sverige inleddes år 1998 ett samarbete mellan Justitiedepartementet, de juridiska institutionerna och Svensk Juristtidning. Samarbetet består dels i anordnandet av årliga symposier, dels i regelbundna möten i en särskild kontaktgrupp. Denna grupp har utarbetat en samarbetsplan som behandlar dels de juridiska forskarnas medverkan i lagstiftningsverksamheten och det internationella samarbetet, dels departementets deltagande vid arrangemang på universiteten. Förutom möjliga samarbetsområden anges åtgärder och rutiner som skall, är det tänkt, säkra att ett fruktbart samarbete kommer till stånd. Jag tror att planen har ett visst allmänintresse och tar mig friheten att presentera dess huvudsakliga innehåll här.
När det först gäller de juridiska forskarnas medverkan i lagstiftningsverksamheten och det internationella samarbetet identifieras följande konkreta samarbetsmöjligheter:
1 Departementet informerar aktivt om de lagstiftningsprojekt som pågår eller planeras.
2 Departementet ordnar möten med forskargrupper som ett led i beredningen av lagstiftningsprojekt.
3 Tidiga samtal äger rum i vissa lagstiftningsprojekt mellan handläggaren och berörda forskare.
4 Tidigt samarbete sker i EU-projekt för att dra in forskarna i arbetet och därmed åstadkomma bl.a. ett mer kvalificerat grundarbete avseende nationella positioner.
5 Representanter för vetenskapen deltar oftare vid europeiska och internationella möten.
6 Departementet vidarebefordrar inbjudningar till symposier o.d. utomlands.
7 Fakulteterna informerar aktivt om pågående forskning och annan verksamhet av intresse för departementet samt är aktiva i övrigt för att få samarbete till stånd.
När det så gäller departementets medverkan vid arrangemang på universiteten och samverkan angående ny forskning m.m. nämns följande möjligheter till en utveckling av samarbetet:
1 Departementets medverkan vid seminarier, disputationer, forskardagar m.m. utökas och utvecklas.
2 Särskilda seminarier o.d. anordnas vid fakulteterna som stöd för lagstiftningsverksamheten.
3 Visst utbyte sker av information och synpunkter angående ny forskning.
4 Utbyte sker av information och synpunkter angående ämnen för studentuppsatser.
För alla dessa samarbetsområden preciseras vilka åtgärder och rutiner som bör iakttas för att planen inte bara skall bli luft. En stor del av marken är helt oplöjd ännu. Det finns vanor och traditioner att övervinna innan planen kommer att fungera som det är tänkt. Men viljan finns. Det står klart att både lagstiftare och vetenskapare stimuleras av ett utökat samarbete, och på många områden fungerar det redan väl.
Jag tror att man kommer ganska långt om man kan få ett samarbete mellan rättsvetenskap och lagstiftning att fungera ungefär enligt den angivna planen. Men man får inte glömma en möjlighet som särskilt Norge och Finland hittills har tagit bättre till vara än Sverige. Det gäller möjligheten till korsbefruktning genom att rättsvetenskapsmän blir lagstiftare och vice versa. Om jag ser det från svensk horisont borde det här finnas goda möjligheter till utveckling. En professor som blir rättschef i Justitiedepartementet? En enhetschef som blir professor? Tanken ter sig kanske främmande för många i dag, men varför inte?
5 Slutord
Ett intensifierat samarbete mellan rättsvetenskap och lagstiftning är angeläget. Jag vågar nog säga att det gäller i hela Norden. För lagstiftaren är det en väg att förstärka kvaliteten på lagstiftningsprodukterna. För rättsvetenskapen är det ett sätt att höja värdet på forskningsinsatserna och forskningsresultaten, liksom ett sätt att få nya idéer och impulser. Därmed kan det på sikt vara ett sätt för forskningsvärlden att dra till sig ännu fler skickliga jurister.
Det passar bra att slå ett slag för bättre kontakter mellan rättsvetenskap och lagstiftare i en festskrift till Peter Lødrup. För det går inte att hitta många rättsvetenskapare som har varit så genuint nyttiga för det praktiska rättslivet - både lagstiftning och rättstillämpning - som han. Själv har jag lärt mig mycket av hans lätta handlag. Med hans synsätt är juridiken ”inte svårare än man gör den” (sagt och uppsnappat i Kittilä 1996). Det är en sanning som många jurister mår väl av att reflektera kring.
För det nordiska samarbetet inom familjerätten har Peter Lødrup spelat en helt central roll. Om detta kan andra vittna bättre än jag. Jag kan dock inte underlåta att här till sist nämna hans medverkan i ett stort familjerättsligt projekt som initierats av de nordiska justitiedepartementen, Nordiska Ministerrådet och forskarna själva. Projektet finansieras av Ministerrådet och är i skrivande stund i sin avslutningsfas. Tillsammans med Anders Agell, Linda Nielsen, Svend Danielsen och Urpo Kangas gör Peter en omfattande studie av den nordiska familjerätten. Den huvudsakliga inriktningen är att identifiera likheter och skillnader, att överväga i vad mån skillnaderna medför praktiska svårigheter och att bedöma möjligheterna till bättre samordning av regelsystemen. Det är en omfattande och för lagstiftaren mycket intressant forskningsinsats. Kommer den att visa att nordiskt lagstiftningssamarbete inom familjerätten hör till en svunnen tid? Eller är den kanske början på en ny era av intensivt nordiskt familjerättsligt lagstiftningssamarbete? Vilken betydelse kan den få för ett framtida europeiskt lagstiftningssamarbete inom familjerätten?
Studien är ett gott exempel på fördjupad samverkan mellan rättsvetenskap och lagstiftning. Vi kan hoppas på mer sådan samverkan i framtiden. Gärna i nordiskt samarbete, mycket gärna i Peter Lødrups anda.
[1] I sammanhanget vill jag gärna hålla fram en reflektion som den dåvarande norske justitieministern Trygve Lie gjorde i en artikel om nordiskt lagstiftningssamarbete i SvJT 1939 (s. 308 f.): ”Gjennom deltagelse av sakkyndige og interesserte fra flere land får fellesarbeidet et bredere og rikere erfaringsgrunnlag og lovspørsmålene en mangesidigere belysning. En samnordisk lov blir derfor i regelen en lov av srlig høy kvalitet.” Nordiskt samarbete som garanti för kvalitet alltså. Det låg säkert mycket i det. Dessutom ger ju uttalandet, indirekt, ett par andra mycket goda tips för den som ansvarar för lagarnas kvalitet.
[2] Symposiet redovisas i häfte 3 av SvJT 2002.