1 Inledning
Antag att svensk lag förbjuder en viss typ av spelautomater. Ett företag i spelbranschen avstår därför från att organisera spel på sådana automater. Förbudet har emellertid tillkommit i strid med EG-rätten och är inte giltigt. Har företaget rätt till ersättning för den förlust som det kan visa att det har lidit genom att inte ha bedrivit spel på det sätt som det skulle ha gjort om det felaktiga förbudet inte hade funnits?
Det här är en av de många slags frågor som rättstillämparen numera får anledning att ställa sig med jämna mellanrum till följd av större eller mindre fel av lagstiftaren. Hos Justitiekanslern dyker frågorna upp ganska frekvent sedan några år tillbaka. Detta är en viktig anledning till att jag har gett mig i kast med detta uppsatsämne.[1]
EG-rätten och Europakonventionen om mänskliga rättigheter[2] har förändrat skadeståndsrätten. Den kanske viktigaste förändringen är just den berörda, att det numera är vanligt och ofta gångbart att begära skadestånd av staten på grund av lagstiftningsfel. Brister i genomförandet av EG-rättsakter har lett till skadeståndsskyldighet för staten på grund av bl.a. utebliven lönegaranti, olagliga krav på avgastester av bilar och hindrad import av dieselolja från ett annat EU-land. Och brott mot Europakonventionen har medfört skadeståndsansvar för staten för bl.a. inskränkningar i äganderätten, bristande skydd för privatlivet och utdragna processer.
EG-rättens skadeståndsregler är tillämpliga här i landet och en svensk domstol kan följaktligen ålägga staten att betala skadestånd med direkt tillämpning av dessa regler. Europakonventionen är också gällande rätt här i landet (se SFS 1994:1219). Konventionen innehåller dock inga skadeståndsregler som är avsedda att tillämpas av nationella domstolar, vilket synes tala för att skadestånd enligt konventionen måste bestämmas av Europadomstolen i Strasbourg (se artikel 41).[3] En annan sak är att brott mot konventionen många gånger innebär att skadeståndsskyldighet föreligger även enligt nationell svensk rätt därför att konventionsbrottet samtidigt innebär ett fel eller en försummelse vid myndighetsutövning.[4]
I denna uppsats skall inte EG-rättens eller Europakonventionens skadeståndsregler behandlas, utan vad som gäller enligt nationell svensk rätt om skadestånd vid fel av lagstiftaren. Denna fråga har efter det senaste decenniets utveckling på Europanivå fått en helt annan aktualitet än den har haft tidigare. Mer eller mindre nya frågor måste ställas angående såväl skadeståndsskyldighetens uppkomst som bestämningen av skadan och skadeståndsbeloppens nivå.
Uppsatsen avgränsas alltså till att handla om nationell svensk rätt enbart. En annan avgränsning är att jag över huvud taget inte berör fel av andra än lagstiftaren. Däri inbegriper jag dock inte bara riksdagen utan även regeringen. Fel som kommuner eller statliga myndigheter gör i samband med att de utfärdar föreskrifter av olika slag diskuteras alltså inte, fastän skadeståndsfrågor i samband med sådana fel är frekventa. Vidare diskuterar jag bara den materiella rätten och inte de processuella frågor som uppkommer bl.a. i anslutning till bestämmelserna i 3 kap. 7 § och 3 kap. 10 § skadeståndslagen. De nämnda paragraferna presenteras ändå kort, främst av den anledningen att de har betydelse för de faktiska effekterna av den materiella skadeståndsrätten och därför får viss betydelse för diskussionen. Slutligen berör jag inte skadeståndsbeloppens nivå, fastän frågan i och för sig är betydelsefull särskilt i ljuset av de nivåer som tillämpas av domstolen i Strasbourg.
2 Vilka olika frågor rymmer ämnet?
Om man avgränsar ämnet på det sätt som jag nyss har gjort – till nationell svensk materiell skadeståndsrätt vid fel av riksdag och regering avseende lagstiftning och med bortseende från frågan om skadeståndens nivå – rymmer det bl.a. följande delfrågor.
Under vilka förutsättningar uppkommer skadeståndsansvar enligt svensk rätt vid lagstiftning i strid med internationella åtaganden som Sverige har gjort resp. i strid med en svensk författning av högre rang? Sker lagstiftning ”vid myndighetsutövning” enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen? Vad gäller i så fall om utebliven lagstiftning? Hur skall kravet på fel eller försummelse i den nämnda bestämmelsen tolkas? Gäller någon skadeståndsskyldighet vid dessa fel vid sidan av det ansvar som föreskrivs i 3 kap. 2 § skadeståndslagen? Hur skall skadeståndet bestämmas när lagstiftaren har gjort sig skyldig till ett skadeståndsgrundande fel? Vilken skada kan man anses ha lidit när man har fogat sig i de felaktiga bestämmelserna? Vilket skadestånd har man rätt till när man har utsatts för ett ingripande med stöd av de felaktiga reglerna?
Det är inte möjligt att behandla alla dessa frågor ordentligt inom ramen för en festskriftsuppsats med rimliga proportioner. Därför pekar jag bara helt kort på några av dem och koncentrerar mig på två. Den första av dessa är hur culpanormen i 3 kap. 2 § skadeståndslagen skall tolkas vid påstådda lagstiftningsfel. Och den andra frågan är vilken skada den har lidit som har fogat sig i, och agerat i enlighet med, felaktiga bestämmelser.
3 Processuella begränsningar
Även om uppsatsen inte skall behandla de processuella frågor som ryms inom skadeståndsrätten vid talan mot staten på grund av lagstiftningsfel måste ett par centrala processuella bestämmelser nämnas. Det gäller 3 kap. 7 § och 3 kap. 10 § skadeståndslagen.
I 3 kap. 7 § finns en bestämmelse som i betydande mån förhindrar yrkanden om skadestånd mot bl.a. lagstiftaren:
Talan om ersättning enligt 2 § får inte föras med anledning av beslut av riksdagen eller regeringen eller av Högsta domstolen eller Regeringsrätten, om inte beslutet upphävts eller ändrats. Sådan talan får inte heller föras med anledning av beslut av lägre myndighet, vilket efter överklagande prövats av regeringen, Högsta domstolen eller Regeringsrätten, utan att beslutet upphävts eller ändrats.
En förutsättning för att man över huvud taget skall få föra talan om skadestånd på grund av lagstiftningsfel är alltså att lagstiftningsbeslutet har ”upphävts eller ändrats”. En viktig och inte helt lättbesvarad fråga är därför när detta kan anses ha skett. Det skall observeras att bestämmelsen bara gäller ”talan om ersättning enligt 2 §”. Väcks talan om ersättning på någon annan grund – t.ex. EG-rättslig, internationellrättslig eller specialskadeståndsrättslig – gäller den alltså inte. En sådan talan får föras utan inskränkningar.
I 3 kap. 10 § skadeståndslagen finns en forumbestämmelse för motsvarande fall:
Talan om ersättning enligt 2 § med anledning av dom eller beslut av högsta domstolen, regeringsrätten, hovrätt eller allmän underrätt väckes vid den domstol som enligt 2 kap. 2 § eller 3 kap. 3 § rättegångsbalken är behörig att upptaga där angivna mål på grund av brott av domare vid den domstol som meddelat domen eller beslutet. Motsvarande gäller i fråga om ersättningstalan enligt 2 § med anledning av beslut eller åtgärd av någon som anges i nämnda lagrum i rättegångsbalken. Sådan talan med anledning av beslut av riksdagen eller regeringen väckes i högsta domstolen.
Det här betyder att en talan på grund av påstådda fel i svensk lag, t.ex. så att de mänskliga rättigheterna enligt Europakonventionen inte tillgodoses, skall föras i Högsta domstolen om talan grundas på skadeståndslagen. Grundas den däremot på Europakonventionen skall den föras vid tingsrätt. En annan sak är att man kanske inte får bifall med en talan på den senare grunden (jfr vid not 3 ovan).
Dessa båda bestämmelser har ifrågasatts i olika sammanhang med hänvisning till EG-rätten och Europakonventionen.[5] Så länge de finns kvar begränsar de dock uppenbarligen möjligheterna att föra talan enligt svensk nationell rätt med hänvisning till fel av lagstiftaren. Jag nöjer mig tills vidare med detta konstaterande.
4 Förutsättningar för skadeståndsansvar
4.1 Inledning
Den svenska bestämmelse som i första hand aktualiseras vid ett påstått fel av lagstiftaren är den i 3 kap. 2 § skadeståndslagen. Paragrafen lyder så här:
Staten eller en kommun skall ersätta
Jag bortser så gott som helt från bestämmelsen om kränkning i punkt 2. Den saknar praktisk betydelse här (se dock kort i avsnitt 6). Jag bortser också från personskador och sakskador. Vidare utgår jag nu från att bestämmelsen i 3 kap. 7 § skadeståndslagen inte lägger några hinder i vägen för skadeståndsansvaret i de fall som vi diskuterar.[6]
Vad det nu alltså handlar om är ekonomiska skador på grund av ”fel eller försummelse vid myndighetsutövning”. Och vid tillämpningen av bestämmelsen på lagstiftningsfel har man alltså att ta ställning till dels om ett fel av lagstiftaren har skett ”vid myndighetsutövning” (avsnitt 4.2), dels om det i så fall innefattar ”fel eller försummelse” i den mening som avses i 3 kap. 2 § skadeståndslagen. Hur skall detta uttryck tolkas vid bedömningen av lagstiftarens fel (avsnitt 4.3)?
Det bör sägas att bestämmelsen i 3 kap. 2 § i praktiken saknar betydelse när lagstiftaren har brutit mot EG-rätten. Då gäller EG-rättens skadeståndsprinciper när man skall bestämma skadeståndsskyldigheten.[7] Även om det inte kan uteslutas att ansvaret enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen någon gång är strängare än ansvaret enligt EG-rätten (saken diskuteras i avsnitt 4.3), kan vi här bortse från den eventualiteten.
En särskild fråga är om staten på grund av fel av lagstiftaren kan åläggas skadestånd enligt någon annan regel än 3 kap. 2 § skadeståndslagen. Lägg märke till att vi bara diskuterar nationell svensk rätt och alltså inte skadeståndsansvar enligt EG-rätten eller direkt enligt Europakonventionen. Frågan om ett eventuellt ansvar vid sidan om 3 kap. 2 § skadeståndslagen tas upp kort i avsnitt 4.4.
4.2 Myndighetsutövning?
En första fråga är om lagstiftning och det arbete som leder fram till en lag utgör "myndighetsutövning". Härom har i viss mån rått delade meningar.[8] Numera torde saken få anses avgjord (se nedan om rättsfallet NJA 2001 s. 210), men frågan är ändå värd att diskutera. Det gäller särskilt eftersom det fortfarande får anses något oklart vad som gäller beträffande underlåtenhet att lagstifta. Kan det vara ett fel vid myndighetsutövning om lagstiftaren exempelvis inte har infört bestämmelser om skydd för privatlivet som står i överensstämmelse med den praxis som har lagts fast vid tillämpning av Europakonventionen?
När man beskriver vad myndighetsutövning är brukar man ofta säga att det är beslut eller åtgärder som ytterst är ett uttryck för samhällets befogenheter att utöva makt över medborgarna. Om man bara utgår från den bestämningen är det knappast någon tvekan om att lagstiftning utgör myndighetsutövning. Alla diskussioner som lagstiftaren har fört i saken tycks dock ha tagit sin utgångspunkt i beslut och åtgärder av förvaltningsmyndigheter och domstolar eller av privata organ som har anförtrotts myndighetsuppgifter. Det sammanhänger nog bl.a. med att man gärna ser på myndighetsutövning som något som utövas mot en eller flera enskilda. Sålunda har lagstiftaren såvitt jag vet inte diskuterat frågan om den egna verksamheten – lagstiftningen – kan utgöra myndighetsutövning. Att ”beslut av riksdagen” nämns i 3 kap. 7 § och 10 § skadeståndslagen – som ju handlar just om ersättning enligt 3 kap. 2 §, se ovan i avsnitt 3 – får dock i sig ses som ett indicium på att skadeståndsbestämmelsen har avsetts omfatta bl.a. lagstiftningsåtgärder. Visserligen fattar riksdagen även andra beslut än sådana som gäller lagstiftning. Men inget har antytts i lagens förarbeten om att bestämmelserna i 3 kap. 7 § och 10 § skadeståndslagen bara skulle avse, såvitt de handlar om riksdagen, andra beslut än sådana som gäller lagstiftning.[9]
I rättsfallet NJA 2001 s. 210 hade Högsta domstolen att bedöma om regeringens beslut att ge ett bemyndigande för Finsk-svenska gränsälvskommissionen att utfärda vissa föreskrifter utgjorde ett beslut ”vid myndighetsutövning”. HD noterade att förarbetena inte uttryckligen diskuterade frågan om normbeslut utgör myndighetsutövning men att vissa exempel som användes kunde sägas vara av normbeslutskaraktär. Med hänvisning även till vad Bertil Bengtsson och Lena Marcusson skrivit[10] kom HD fram till att normbeslut inte är undantagna från tillämpningsområdet för 3 kap. 2 § skadeståndslagen.
Det kan därmed numera inte råda någon tvekan om att lagstiftning utgör myndighetsutövning vid tillämpning av 3 kap. 2 § skadeståndslagen.
En fråga är då emellertid om det kan vara myndighetsutövning att inte lagstifta. Denna fråga har stor praktisk betydelse eftersom statens skadeståndsansvar för lagstiftningsfel ofta aktualiseras just på grund av att Sverige saknar bestämmelser av ett visst slag. Man kan t.ex. tänka sig att någon stämmer staten med påstående att Sverige saknar bestämmelser till effektivt skydd mot s.k. paparazzi-fotografer, eller att Sverige inte har tillfredsställande regler för att möjliggöra för den vars domstolsprocess drar ut på tiden att se till att processen påskyndas.
Man kan börja med att fråga sig om passivitet av myndigheter kan vara ett fel eller en försummelse ”vid myndighetsutövning”. Hur är det exempelvis om en myndighet låter bli att fatta ett beslut som skulle utgöra myndighetsutövning? Sker då underlåtenheten att fatta beslut ”vid myndighetsutövning”? Förarbetena till skadeståndslagen intar uttryckligen ståndpunkten att sådan underlåtenhet träffas av bestämmelsen i 3 kap. 2 § under förutsättning att det handlande som har underlåtits skulle ha inneburit myndighetsutövning.[11] Mig veterligen har saken inte prövats av Högsta domstolen men saken torde ändå få betraktas som klar. Alla ändamålshänsyn talar för att skadeståndsskyldighet kan föreligga exempelvis om en sökande av ett tillstånd säger att han är beroende av tillståndet inom viss tid och myndigheten utan rimligt skäl underlåter att fatta beslut inom den angivna tiden. Detsamma gäller om en domstol är påtagligt passiv i sin plikt att driva ett mål framåt och avgörandet därför dröjer många år.
Samma princip måste då rimligen gälla i fråga om lagstiftarens underlåtenhet. Eftersom lagstiftarens beslut likställs med myndighetsbeslut vid bedömningen av vad som är myndighetsutövning – se ovan – bör detsamma gälla för underlåtenhet att fatta ett beslut eller vidta en åtgärd. Att dra en gräns mellan aktivitet och passivitet beträffande lagstiftning skulle dessutom ge alltför egendomliga effekter. Det vore t.ex. märkligt om lagstiftaren skulle klara sig från skadeståndsansvar när han avstår från att införa en bestämmelse till skydd för den personliga integriteten i vissa fall men däremot bli skadeståndsskyldig om han inför en otillräcklig sådan regel.
Min slutsats är sålunda att även underlåtenhet att lagstifta kan utgöra fel eller försummelse vid myndighetsutövning.[12]
Självfallet måste då även underlåtenhet att vidta vissa nödvändiga åtgärder i lagstiftningsprocessen kunna vara fel eller försummelse vid myndighetsutövning. Ett exempel är att regeringen underlåter att anmäla ett förordningsförslag till EU-kommissionen när en sådan notifiering fordras för att förordningen skall gälla.
4.3 När föreligger fel eller försummelse?
Fel av lagstiftaren kan vara av olika slag. Det kan röra sig om felaktig implementering av ett EG-direktiv, som var fallet med exempelvis lönegarantidirektivet. Det kan handla om en brist i det skydd för en mänsklig rättighet som Europakonventionen ger, t.ex. skyddet för privatlivet, vilket regeringen bedömde vara fallet när ingen kunde dömas enligt svensk lag i samband med att hot hade framförts genom bilder i Aftonbladet mot bl.a. Alexandra Pascalidou. Och felet kan vara ett brott mot en överordnad svensk norm, som när regeringen gav den Finsk-svenska gränsälvskommissionen för Torne älv bemyndigande att utfärda föreskrifter för fisket (se ovan i avsnitt 4.2 och utförligare nedan i avsnitt 5.3).
Sedan ett lagstiftningsfel har rättats kan den som har skadats av felet väcka talan om ersättning enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen, i så fall i Högsta domstolen (se 3 kap. 7 § och 10 § skadeståndslagen). Då skall det prövas om staten är skadeståndsskyldig på grund av ”fel eller försummelse” av lagstiftaren. Och en central fråga är därvid naturligtvis hur detta rekvisit skall bedömas när det är lagstiftaren som har felat. Ställer man extra höga krav på lagstiftaren, så att i stort sett varje brott mot en överordnad norm innebär ett fel? Eller är det tvärtom så att man har överseende med fel i lagstiftningssituationer som är svårbedömda, varför endast klara felbedömningar medför skadeståndsansvar? Finns det anledning att göra skillnad mellan å ena sidan brott mot EG-rätten och internationell rätt och å andra sidan brott mot överordnade svenska normer?
Det står klart att de fel som begås av lagstiftaren ofta är fel i bedömningen av rättsfrågor. När sådana fel begås av myndigheter och domstolar brukar de inte anses skadeståndsgrundande enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen om de inte är uppenbart oriktiga. Ungefär så har Högsta domstolen preciserat culpanormen i några prejudicerande domar avseende domstolsavgöranden och ett regeringsbeslut, se NJA 1994 s. 194, NJA 1994 s. 654 och NJA 2003 s. 285. Det kan diskuteras om denna princip skall tillämpas även vid lagstiftningsfel.
Högsta domstolen har såvitt jag vet inte haft frågan om tolkningen av culpanormen vid lagstiftningsfel uppe till bedömning. Inte heller är frågan berörd i några uttalanden av lagstiftaren.
Att frågan inte har förekommit i HD-praxis torde bero framför allt på att det sällan finns anledning att väcka talan enligt skadeståndslagen vid påstådda lagstiftningsfel. I stället grundas ett sådant skadeståndsanspråk som regel på ett påstående antingen om brott mot EG-rätten eller om brott mot Europakonventionen. I det förstnämnda fallet prövas frågan ofta i EG-domstolen. Och om skadeståndstalan väcks här hemma skall den väckas i en tingsrätt; när EG-rätten åberopas gäller inte forumregeln i 3 kap. 10 § skadeståndslagen. Om det påstås brott mot EG-rätten saknas det i praktiken anledning att samtidigt påstå fel eller försummelse enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen. När anspråket grundas på ett påstående om brott av lagstiftaren mot Europakonventionen prövas det normalt i Europadomstolen. Det är först på senare år som det har blivit vanligt att väcka talan i svensk domstol för konventionsbrott, men då handlar det som regel om fel hos domstolar eller myndigheter. Vid lagstiftningsfel kan också skadeståndsanspråk framställas hos Justitiekanslern. Detta har varit vanligt särskilt när EG-domstolen har slagit fast att svensk lag har stått i strid med EG-rätten, men det har också ibland förekommit utan en sådan föregående prövning i EG-domstolen.[13]
Högsta domstolen har såvitt jag känner till prövat frågan om skadeståndsansvar på grund av lagstiftningsfel bara en enda gång. Det var i det mål som nämndes i avsnitt 4.2, NJA 2001 s. 210. Där var dock frågan bara om normgivningen hade skett ”vid myndighetsutövning”. Att det begångna felet uppfyllde kravet på ”fel eller försummelse” stod helt klart. Högsta domstolen hade i ett tidigare avgörande, NJA 1996 s. 370, konstaterat att felet var ”uppenbart”. I det målet var emellertid frågan om skadestånd inte uppe till bedömning. Frågan i målet var i stället om en föreskrift som hade utfärdats på grundval av ett bemyndigande från regeringen fick tillämpas, eller om den skulle sättas åt sidan enligt 11 kap. 14 § regeringsformen.
Brott mot en överordnad nationell regel
Den nämnda paragrafen i regeringsformen kan ha betydelse för synen på culpanormen i skadeståndslagen. 11 kap. 14 § RF lyder så här:
Finner domstol eller annat offentligt organ att en föreskrift står i strid med bestämmelse i grundlag eller annan överordnad författning eller att stadgad ordning i något väsentligt hänseende har åsidosatts vid dess tillkomst, får föreskriften icke tillämpas. Har riksdagen eller regeringen beslutat föreskriften, skall tillämpning dock underlåtas endast om felet är uppenbart.
Att riksdagens eller regeringens fel måste vara uppenbart för att en föreskrift skall kunna sättas åt sidan betyder visserligen inte nödvändigtvis att samma krav gäller för att skadestånd skall kunna utgå vid fel av lagstiftaren. Men det skulle onekligen vara oväntat om man kunde utverka ett annat slags lagprövning – och slippa uppenbarhetskravet – genom att väcka talan om skadestånd i stället för att i förekommande fall invända att en föreskrift är olaglig och därför inte får tillämpas. Det skulle också vara egendomligt om en domstol ena dagen skulle vara skyldig att tillämpa en viss bestämmelse för att nästa dag utdöma skadestånd på grund av att den har tillämpats.
Jag tror därför att man vågar utgå från att culpanormen i 3 kap. 2 § skadeståndslagen motsvarar kravet i 11 kap. 14 § RF, dvs. att det fordras ett uppenbart fel för att skadestånd skall utgå när det fel som påstås begånget är att en föreskrift av regeringen eller riksdagen strider mot en överordnad norm. Det skulle visserligen kunna hävdas att detta inte är i fullgod överensstämmelse med hur rekvisitet ”fel eller försummelse” tillämpas vid ifrågasatta fel av myndigheter och domstolar. Då är i princip varje klar försummelse som inte avser bedömningsfel skadeståndsgrundande. En parallell tolkning för lagstiftningsfel borde väl innebära att ett klart förbiseende som har lett till ett lagstiftningsresultat som visserligen är felaktigt men inte uppenbart fel medför skadeståndsansvar? Ett exempel på ett sådant fall kan vara att lagstiftaren vid införande av en regel om ett expropriationsliknande ingrepp av misstag bortser från bestämmelsen i 2 kap. 18 § första stycket regeringsformen, varvid dock resultatet endast med tvekan kan anses strida mot denna grundlagsbestämmelse.
Bör skadestånd utgå i ett sådant fall? Nej, om bedömningen enligt 11 kap. 14 § RF är att tillämpning av bestämmelsen inte får underlåtas, bör skadestånd inte heller kunna utgå. Annars uppkommer som sagt alltför egendomliga resultat. Och det är egentligen inte konstigt, tvärtom, att felet i fall som detta inte anses nå upp till culpanivån. Vad vi då diskuterar är alltså i och för sig klara förbiseenden vars resultat inte skulle medföra skadeståndsskyldighet om resultatet i stället hade berott på ett bedömningsfel. Skadeståndsskyldigheten får alltså i sådana fall bero på effekten av förbiseendet. Detta framstår som rimligt. Enligt min mening kan det diskuteras om inte en sådan princip bör tillämpas inte bara vid fel av lagstiftaren utan även när t.ex. en domstol gör sig skyldig till ett rättsligt förbiseende.[14]
Rättstillämparen bör alltså se till att de aktuella bestämmelserna korresponderar och att skadeståndsgrundande fel sålunda anses föreligga endast i de fall då felet är uppenbart och alltså kan leda till att föreskriften inte skall tillämpas.
Brott mot EG-rätten
Frågan hur kravet på fel eller försummelse skall tolkas vid påstådda brott mot EG-rätten eller Europakonventionen ter sig delvis annorlunda. Som vi tidigare har varit inne på är det över huvud taget sällan som en tillämpning av skadeståndslagen aktualiseras när det påstås att lagstiftaren har gjort sig skyldig till sådana överträdelser. Men det är fullt möjligt. Det är naturligtvis inte uteslutet att exempelvis en person som har utsatts för en konventionskränkning hävdar, sedan lagen har ändrats för att tillgodose konventionen (jfr kravet i 3:7 skadeståndslagen), att lagstiftaren före lagändringen gjorde sig skyldig till fel eller försummelse vid myndighetsutövning genom att inte redan då se till att lagen var i överensstämmelse med konventionen.[15] Och samma möjlighet finns när det gäller påstådda brott mot EG-rätten, även om det då ligger närmast till hands att åberopa just EG-rätten och bortse från skadeståndslagen. Det fall som redovisas i avsnitt 5.2 nedan (vilket också är det andra av fallen i not 13) är ett exempel på att både EG-rätten och svensk rätt ibland åberopas.
Vad krävs då för skadestånd enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen vid överträdelser av EG-rätten? Krävs det att lagstiftarens fel innefattar en uppenbart oriktig bedömning? Eller räcker det kanske med EG-rättsöverträdelsen i sig för att fel eller försummelse skall anses föreligga?
Enligt EG-rätten gäller ett krav på ”klart” eller ”allvarligt” fel för skadestånd (se not 7 ovan med hänvisning). Att EG-rätten har ett sådant krav är enligt min mening ett skäl för att upprätthålla ett ungefär motsvarande krav för skadestånd vid brott mot EG-rätten även enligt svensk rätt. Att en EG-rättsöverträdelse som sådan skulle utgöra fel eller försummelse lär inte komma i fråga och har såvitt jag vet aldrig heller hävdats. Mycket talar i stället för att kravet på fel eller försummelse tolkas på i huvudsak samma sätt som när det gäller brott mot en högre nationell norm. Det skulle betyda ett krav på ”uppenbart” fel, vilket i så fall är något mindre strängt än EG-rättens ”klart” eller ”allvarligt”. Med en så pass lagstiftarvänlig standard skulle svensk rätt helt sakna betydelse eftersom den skadelidande alltid kommer att åberopa EG-rättens något förmånligare regel i stället.
Det finns dock en i sammanhanget viktig skillnad mellan å ena sidan brott mot en högre nationell norm och å andra sidan brott mot EG-rätten. Till skillnad från de förra kan de senare ibland bestå i rena procedurmissar, t.ex. underlåten notifiering till EU-kommissionen när notifiering uppenbarligen krävs. För sådana förbiseenden kan kanske uttrycket ”uppenbart fel” anses passa mindre väl. Däremot kan man mycket väl tala om ett ”klart” fel, kanske också om ett ”allvarligt” sådant.
Men varför krångla till det. Uttrycket fel eller försummelse synes vid brott mot EG-rätten helt enkelt kunna – och sannolikt böra – tolkas på vanligt sätt, varvid bedömningsfel måste vara uppenbart oriktiga medan detta inte krävs beträffande förbiseenden och andra slags fel. Detta stämmer ganska väl med såväl bedömningen enligt EG-rätten som bedömningen vid fel eller försummelser av myndigheter. Det strider inte heller på ett störande sätt mot den norm som bör gälla vid överträdelser av en högre nationell norm.
Vad bör då gälla vid rättsliga förbiseenden, t.ex. då lagstiftaren glömmer bort en bestämmelse i ett direktiv eller försummar att ta hänsyn till ett rättsfall från EG-domstolen som klarlägger tolkningen av fördraget beträffande ett visst slags verksamhet? I princip bör detta vara skadeståndsgrundande. Men samma begränsning i skadeståndsskyldigheten bör enligt min mening härvid gälla som i fråga om överträdelser av en högre svensk norm. Om resultatet av förbiseendet inte skulle medföra skadeståndsskyldighet om det i stället hade berott på ett bedömningsfel, bör staten sålunda inte ha något skadeståndsansvar. En annan ordning leder enligt min mening till alltför besvärliga gränsdragningsproblem och egendomliga effekter.
Det sist sagda kan illustreras med ett exempel. Antag att lagstiftaren missar en bestämmelse i ett direktiv om förbud mot en viss kemisk tillsats X i djurfoder och därför tillåter ämnet X1. Antag också att det är tveksamt om X1 kan anses förbjudet genom det föreskrivna förbudet mot X och att det vid en samlad bedömning inte skulle vara skadeståndsgrundande om lagstiftaren hade tillåtit X1 efter en noggrann genomgång av skälen för och emot ståndpunkten att X1 omfattas av förbudet mot X. Enligt min mening bör då inte heller ett förbiseende av hela problematiken leda till skadeståndsansvar.
När det gäller brott mot EG-rätten har jag så till sist en bekännelse att göra. I ett beslut som gällde skadestånd på grund av utebliven underrättelse till EU-kommissionen från den svenske lagstiftarens sida, vilket ledde till att den svenska lagen blev overksam, har Justitiekanslern (jag) uttalat att ”jag lutar åt att staten när det gäller fel av lagstiftaren som leder till en overksam lag … bör ha ett närmast strikt ansvar”. Bedömningen grundade sig på en värdering av vilken riskfördelning som framstod som rimlig när lagstiftaren genom en felbedömning hade orsakat att en lag inte kom att gälla. Nu, i efterhand, kan jag konstatera att uttalandet sannolikt är alltför strängt de lege lata. Det får snarast betraktas som ett uttryck för vad som enligt den uppfattning jag då hade rimligen borde gälla. Jag lutar numera åt – som framgått av det föregående – att bedömningsfel i relation till EG-rätten leder till skadeståndsansvar bara om bedömningen är uppenbart oriktig.
Som framgått kan man enligt min mening diskutera, de lege ferenda, om det sålunda angivna rättsläget är i alla delar rimligt och om inte staten lämpar över en alltför stor del av riskerna för felbedömningar på enskilda. Men detta är en fråga som ligger utanför ramen för denna uppsats.
Brott mot Europakonventionen
Skall samma principer som nyss rekommenderats för brott mot EG-rätten tillämpas även när det gäller brott mot Europakonventionen? Detta är förvisso inte givet. Man måste bl.a. noga överväga vilken betydelse det kan ha att konventionen inte innehåller – till skillnad från svensk rätt i allmänhet och EG-rätten – något krav på culpa eller motsvarande. Skadestånd döms alltså ut av Europadomstolen vid i princip varje brott mot konventionen, dock förutsatt att kompensation inte utgår enligt den nationella rätten (se artikel 41).
Det nu sagda kan tyckas tala för en motsvarande princip när skadeståndsskyldighet skall läggas fast enligt svensk rätt på grund av konventionsbrott. Allmänt sett kan det dessutom förefalla rimligt att det utgör fel eller försummelse att bryta mot en konvention om mänskliga rättigheter.
Frågan om vilket krav som skall ställas för skadestånd vid brott mot Europakonventionen kan komma att prövas inom kort i det mål som har nämnts i not 3 och som f.n. ligger i Högsta domstolen. Där handlar det visserligen inte om ett lagstiftningsfel utan om en långsam brottmålsprocess.[16] Som tidigare har sagts finns det dock mycket som talar för att man ställer samma krav på lagstiftaren som på domstolarna och myndigheterna. Skulle Högsta domstolen uttala att varje konventionskränkning av en myndighet samtidigt utgör fel eller försummelse enligt skadeståndslagen, finns det alltså mycket som talar för att fel eller försummelse anses föreligga så snart den svenske lagstiftaren inte ser till att vi har bestämmelser som i alla hänseenden stämmer med konventionens krav.
Det finns dock enligt min mening mycket som talar emot en så sträng skadeståndsprincip vid brott mot Europakonventionen. Helt klart är att den vore en nyhet i svensk rätt. En sådan princip har inte något stöd i skadeståndslagens förarbeten. Den skulle dessutom innebära att svenska domstolar blir automatiskt beroende av Europadomstolens bedömningar utan möjlighet till egen självständig prövning. Detta ter sig av olika skäl inte särskilt lyckat. Och slutligen skulle en sådan tolkning nog innebära att man i vissa fall fick göra avsteg från en sedan tidigare etablerad svensk rättspraxis.[17]
Det är nog därför ganska säkert att culpanormen i 3 kap. 2 § skadeståndslagen inte kan tolkas på det sätt som nu har sagts, dvs. så att varje brott mot konventionen skall anses innefatta fel eller försummelse. I stället talar mycket för att den skall tolkas på samma sätt vid överträdelser av Europakonventionen som vid lagstiftning i strid med en överordnad svensk norm och vid lagstiftning i strid med EG-rätten.
Man skall dock notera den skyldighet som anses gälla i folkrätten att i möjlig mån tolka lagbestämmelser ”fördragskonformt”. Detta uttrycker Högsta domstolen i det s.k. Holm-målet (NJA 2003 s. 217, här s. 224) på följande sätt:
”Enligt traktaträttsliga principer måste dessa bestämmelser då i den utsträckning det är möjligt tolkas fördragskonformt, vilket kan innebära att vissa i lagmotiv, praxis eller doktrin antagna begränsningar i tillämpningsområdet inte kommer att kunna upprätthållas (jfr Crafoord, a.a. [i Europarättslig tidskrift s. 519 f., tillagt här] s. 47 och rättsfallen NJA 1988 s. 572, 1991 s. 188 och 1992 s. 532).”
Detta kan kanske ses som en antydan om att Högsta domstolen kommer att i varje fall se strängare på brott mot Europakonventionen än andra fel eller försummelser av myndigheter. Det är dock inte särskilt troligt att man väljer en radikalt annorlunda väg än när 3 kap. 2 § skadeståndslagen skall tillämpas på andra lagstiftningsfel.
När det gäller Europakonventionen skall man också notera bestämmelsen i 2 kap. 23 § regeringsformen:
Lag eller annan föreskrift får ej meddelas i strid med Sveriges åtaganden på grund av den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.
Bestämmelsen kom till i samband med att Europakonventionen infördes i svensk rätt genom lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Vid införandet sades inte något om eventuella skadeståndsrättsliga konsekvenser av att man bryter mot bestämmelsen, och därmed mot konventionen. Man får nog anta att bestämmelsen saknar betydelse för den skadeståndsrättsliga bedömningen.
Min slutsats är att kravet på fel eller försummelse sannolikt innebär att staten blir skadeståndsskyldig vid bedömningsfel som leder till lagstiftning i strid med Europakonventionen först om det är fråga om en uppenbart oriktig bedömning. Detta skulle stämma bäst med systematiken i skadeståndsrätten i övrigt. Det innebär visserligen att personer som drabbas av konventionsbrott ibland måste vända sig till Europadomstolen för att få sin rätt. Det är inte särskilt lyckat, men det är sannolikt en konsekvens som vi får acceptera de lege lata.
Hur skall man då se på förbiseenden o.d. från lagstiftarens sida i fråga om konventionens krav? Det råder inte någon tvekan om att förbiseenden i princip utgör fel eller försummelse vid myndighetsutövning. Och frågan är då bara – jfr ovan beträffande brott mot en överordnad nationell regel och brott mot EG-rätten – om culpa också föreligger när effekten av ett förbiseende är densamma som vid en oriktig men inte uppenbart oriktig bedömning. Enligt min mening bör detsamma gälla här som beträffande andra lagstiftningsfel (se föregående två avsnitt). Att en bestämmelse i Europakonventionen förbises av lagstiftaren bör sålunda inte leda till skadeståndsskyldighet för staten om en motsvarande bedömning beträffande bestämmelsen visserligen hade varit oriktig men inte uppenbart oriktig.
Sammanfattning med exempel
Slutsatsen för avsnitt 4.3 – När föreligger fel eller försummelse? – är att fel av lagstiftaren sannolikt skall bedömas på väsentligen samma sätt som andra fel vid myndighetsutövning. Det betyder framför allt att rättsliga bedömningsfel av lagstiftaren inte leder till skadeståndsansvar för staten om inte bedömningen är uppenbart oriktig. Vidare betyder det att förbiseenden och andra dylika fel av lagstiftaren i princip är skadeståndsgrundande men att kravet på fel eller försummelse ändå inte nås om en motsvarande bedömning hade varit försvarlig i betydelsen ”inte uppenbart oriktig”.
Om vi för illustrationens skull kopplar tillbaka till exemplen i inledningen av avsnitt 4.3 kan vi då säga följande. Felaktig implementering i ett visst hänseende av ett EG-direktiv om lönegaranti leder till skadeståndsskyldighet enligt svensk rätt om felet innefattar en uppenbart oriktig rättslig bedömning, ett rättsligt förbiseende som har fått en icke ursäktlig effekt eller en försummelse i lagstiftningsprocessen som inte beror på en rättslig felbedömning, t.ex. utebliven notifiering när det står klart att en sådan anmälan skulle göras. Annars blir det inte skadestånd. – En brist i skyddet för privatlivet enligt svensk rätt jämfört med vad Europakonventionen kräver är skadeståndsgrundande om bristen beror på en uppenbart oriktig rättslig bedömning av den svenske lagstiftaren eller ett rättsligt förbiseende som leder till en icke ursäktlig effekt, inte annars. – Och ett brott mot en överordnad svensk norm – exempelvis om vem som är behörig att bemyndiga ett internationellt organ att meddela föreskrifter som gäller i Sverige – är skadeståndsgrundande för staten om felet är uppenbart.
Underlåtenhet att lagstifta
De flesta av de situationer som vi har diskuterat så långt är sådana där lagstiftaren har varit aktiv. En praktiskt viktig fråga är då om motsvarande principer gäller vid underlåtenhet att lagstifta. Den frågan uppkommer bara sällan i relation till överordnade svenska författningar, men den kan uppkomma ganska ofta i relation till såväl EG-rätten som Europakonventionen. Och svaret måste vara ja. Det kan knappast råda något tvivel om att underlåtenhet i detta hänseende skall bedömas på samma sätt som aktivt handlande från lagstiftarens sida.[18]
4.4 Ansvar utanför 3:2 skadeståndslagen?
En helt annan fråga än den som just har diskuterats är om det kan finnas ett skadeståndsansvar för lagstiftningsfel enligt svensk rätt vid sidan om skadeståndslagen. Vid denna lags tillkomst uttalades att lagen inte var avsedd att uttömmande reglera möjligheterna till skadestånd inom tillämpningsområdet. Grundläggande principer för skadeståndsrätten skulle gälla även i den mån de inte hade tagits in i lagen. Och skadestånd skulle i vissa fall kunna utdömas av domstolarna även utan stöd i lagen. Det är alltså inte i och för sig uteslutet med ett ansvar för lagstiftningsfel utan stöd i skadeståndslagen.
Det skulle kunna hävdas att brott mot regeringsformen bör vara skadeståndsgrundande, särskilt kanske brott mot dess bestämmelser om grundläggande fri- och rättigheter (2 kap.). Argumentet för detta skulle då närmast vara att föreskrifterna i grundlagen har en särskild dignitet och att man därför bör se extra strängt på brott mot grundlagen. Det finns emellertid inte stöd för en sådan uppfattning vare sig i lag, lagmotiv eller rättspraxis, och man behöver enligt min mening knappast tveka om vad som gäller. Någon rätt till skadestånd direkt på grundval av regeringsformens bestämmelser finns inte. En annan sak är att många överträdelser av grundlagen kan vara sådana att de innefattar fel eller försummelse vid myndighetsutövning och därför är skadeståndsgrundande enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen.
Det som nu har sagts hindrar inte att en skyldighet kan finnas enligt regeringsformen att utge ersättning av annat slag än skadestånd. Men det torde förutsätta att regeringsformen lägger fast en sådan ersättningsskyldighet. En bestämmelse härom finns i 2 kap. 18 § andra stycket RF angående ersättning till bl.a. den som tvingas avstå sin egendom genom expropriation e.d. eller den som får sin markanvändning avsevärt försvårad genom någon inskränkning från det allmännas sida. Den drabbade skall tillförsäkras ersättning för förlusten och ersättningen skall bestämmas enligt grunder som anges i lag. Ersättningsrättens närmare innebörd har varit mycket omdiskuterad.[19] Av betydelse här är emellertid bara vad som har sagts i frågan om ersättning kan utgå direkt enligt regeringsformen för förluster som inte har reglerats någon annanstans. Se härom bl.a. Lagrådet i prop. 1997/98:45 s. 516 (om Miljöbalken). Lagrådet utgår från att ett ersättningsanspråk kan grundas direkt på grundlagsbestämmelsen. Detta är sannolikt riktigt med den utformning som bestämmelsen har getts (”skall vara tillförsäkrad ersättning för förlusten”).
Men detta innebär som sagt inte att det i övrigt skulle finnas någon direkt på regeringsformen grundad rätt till skadestånd eller rätt till ersättning av annat slag vid brott mot denna grundlag.
I vilken mån det i övrigt kan finnas en rätt till skadestånd för lagstiftningsfel vid sidan om skadeståndslagen är en fråga som kan komma upp till bedömning i det s.k. Lundgren-målet (se not 3 ovan och diskussionen i föregående avsnitt angående Europakonventionen). Den kan därför vara avgjord när denna festskrift överlämnas. Av detta skäl, och med hänsyn till vilka ämnen jag prioriterar i uppsatsen, väljer jag att inte nu diskutera frågan om ansvar utanför skadeståndslagen närmare.
Jag vill ändå deklarera min uppfattning. Den är att det inte kan anses finnas något skadeståndsansvar för lagstiftningsfel vid sidan om skadeståndslagen. Ett sådant relativt komplicerat ansvar bör rimligen läggas fast av lagstiftaren. Annars skulle det innebära att ett alltför stort utrymme lämnades åt rättstillämpningen med en betydande rättsosäkerhet under många år.
4.5 Sammanfattning
Mina slutsatser när det gäller förutsättningarna för skadeståndsansvar vid lagstiftningsfel enligt svensk rätt är alltså dessa:
5 Skadestånd till den som rättar sig efter felet
5.1 Problemet
När staten är skadeståndsskyldig på grund av ett lagstiftningsfel uppkommer frågan vilken skada som den som berörs av felet kan anses ha lidit. Man måste då för det första göra skillnad mellan å ena sidan att felet innebär att förmåner uteblir och å andra sidan att felet innebär att ett förbud eller en belastande föreskrift inte gäller. Fallet med uteblivna förmåner är i princip okomplicerat när det gäller skadebedömningen; den uteblivna förmånen utgör otvivelaktigt en skada. Det fel som gjordes vid genomförandet i svensk rätt av lönegarantidirektivet är ett exempel.
Mera komplicerat är det fallet att felet innebär att ett förbud eller en belastande föreskrift inte gäller. Jag nöjer mig här med att diskutera detta slags fall. Även här får man dock göra skillnad mellan två olika slags situationer. Den första är att den ”skadelidande” har anpassat sig till felet, dvs. agerat i enlighet med den overksamma författningen. Och den andra situationen är att någon har ”brutit mot” den författning som visar sig inte gälla. I detta avsnitt (5) diskuterar vi den förstnämnda kategorin. Frågan är alltså om den kan anses ha lidit skada som har anpassat sig till en felaktig författningsbestämmelse, exempelvis en bestämmelse som visar sig vara overksam för att den strider mot EG-rätten.
Detta är en fråga som dyker upp med jämna mellanrum hos Justitiekanslern och som uppenbarligen har viss praktisk betydelse. Det är också en av de frågor som jag väljer att koncentrera mitt intresse på i den här uppsatsen.[21]
Ytterligare en distinktion måste dock göras. Ett fel av lagstiftaren kan vara antingen materiellt, såsom om ett förbud mot import av vissa kemiska ämnen står i strid med EG-rättens frihandelskrav, eller ett procedurfel, såsom om ett förbud visserligen är materiellt godtagbart men har tillkommit utan att exempelvis kravet på notifiering av tekniska föreskrifter har iakttagits. Den fråga som diskuteras i det här avsnittet är intressant framför allt när det gäller procedurfel, och jag väljer därför att koncentrera mig på dessa.
Den fråga som framför allt ställs på sin spets i dessa fall är denna: Skall frågan om skada bedömas utifrån en jämförelse med vad som hade gällt om den overksamma författningsbestämmelsen över huvud taget inte hade funnits, eller skall man i stället jämföra med den tänkta situationen att normgivningsfelet inte hade blivit begånget utan lagstiftaren i stället hade handlat rätt, och i enlighet med sina intentioner? För det fall skadan skall bedömas utifrån en jämförelse med situationen att bestämmelsen inte hade funnits uppkommer frågan om alla som kunde ha dragit nytta av detta rättstillstånd skall anses ha lidit skada, eller bara de som visar att de har drabbats på något mer konkret sätt på grund av den felaktiga bestämmelsen.
Jag redovisar nedan två ärenden som har avgjorts av Justitiekanslern (mig) och diskuterar därefter frågan hur skadebedömningen bör göras.
5.2 Lyckohjulsförbudet
Cherryföretagen AB hade avstått från att investera i s.k. lyckohjul under ett år därför att bolaget trodde att detta slags spelautomater var förbjudna. Men förbudet hade tillkommit i strid med EG-rätten - notifiering till EU-kommissionen hade på grund av en rättslig felbedömning inte skett - och gällde därför inte. Först ett år senare kom förbudet att gälla efter en ny lagstiftningsgenomgång inkl. notifiering. Cherryföretagen yrkade därför skadestånd av staten, bl.a. för det som bolaget enligt egen uppfattning förlorade genom att inte kunna använda lyckohjul i verksamheten under ett år.
Bolaget hade alltså fogat sig efter ett förbud som lagstiftaren hade avsett skulle gälla men som faktiskt inte gällde på grund av ett fel. Skall bolaget då ha ersättning för vad det hade kunnat tjäna om det hade utgått från det riktiga rättstillståndet, nämligen att förbudet inte gällde?
Justitiekanslern uttalade i sitt beslut (den 5 november 2003 i ärende 2944-01-40) att skadan i detta fall inte kunde anses vara en följd av felet. Bolaget hade valt - frivilligt eller ofrivilligt - att foga sig efter de regler som man antog gällde. Om redan detta skulle anses innebära en skada, motsvarande vad man hade kunnat tjäna om man inte hade fogat sig efter den overksamma författningen, skulle enligt Justitiekanslern ”kretsen skadelidande kunna bli mycket vid och skadestånd som ter sig klart oberättigade kanske få utbetalas”. Enligt Justitiekanslern kan inte följden av att lagstiftaren ”misslyckas med att införa ett förbud” rimligen bli att alla som agerar enligt ”förbudet” har rätt till skadestånd. Vissa torde frivilligt foga sig efter ett förbud som lagstiftaren velat införa och har då naturligtvis inte lidit någon skada till följd av felet. Och det skulle enligt Justitiekanslern inte te sig rimligt att utge skadestånd enbart till dem som skulle ha handlat i strid med ”förbudet” om de bara hade förstått att det inte behövde följas.
I beslutet uttalas vidare att man måste se det annorlunda om en myndighet har agerat med utgångspunkt från en overksam reglering och agerandet har drabbat en enskild ekonomiskt. En sådan skada måste enligt Justitiekanslern rimligen ersättas.[22]
Slutsatsen var att det inte kunde anses finnas ett sådant samband mellan felet och Cherryföretagens skada att staten var skyldig att ersätta denna vid en bedömning enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen.
5.3 Gränsälvsfisket
Svensk-finska gränsälvskommissionen hade begränsat rätten till laxfiske i Torne älv. Kommissionen hade därvid grundat sin behörighet på en regeringsförordning. Det visade sig emellertid att kommissionen inte lagligen kunde ges föreskriftsbehörighet av regeringen, utan att detta måste ske genom ett riksdagsbeslut. Högsta domstolen konstaterade i en dom den 13 juni 1996 (NJA 1996 s. 370) att felet var uppenbart, vilket innebar att de begränsande laxfiskeföreskrifterna var overksamma. Flera fiskare i Torne älvs fiskeområde begärde därför skadestånd för vad de hade förlorat genom att de inte hade kunnat fiska som de ville under de aktuella åren.
Även frågan om skadeståndsskyldighet avgjordes av Högsta domstolen, som i en dom den 6 april 2001 (NJA 2001 s. 210) slog fast att staten var skyldig att utge ersättning för den skada som berörda personer kunde ha lidit till följd av regeringens beslut om bemyndigande för gränsälvskommissionen.
Justitiekanslern noterade i sitt beslut (den 16 december 2003 i bl.a. ärende 2786-02-40) att skadeståndsskyldighet alltså hade uppkommit genom regeringens och gränsälvskommissionens fel och att frågan nu var vilken skada de som hade velat fiska eventuellt hade lidit till följd av felet. Då måste man enligt Justitiekanslern beakta att det stod klart att föreskrifterna sakligt sett kunde anses befogade för att skydda fisket. Om regeringen hade gjort rätt skulle man ha tagit frågan till riksdagen. Och man måste enligt Justitiekanslern utgå från att motsvarande föreskrifter då hade kommit till stånd i laga ordning.
Det anses att man vid bestämmande av skadan skall jämföra med vad som hade varit fallet om felet inte hade begåtts. Men skall man då i ett fall som detta jämföra med den situationen att allt hade gått rätt till? Eller skall man jämföra med ett tänkt sakläge där de felaktiga fiskeföreskrifterna över huvud taget inte hade blivit meddelade? Om detta uttalade Justitiekanslern följande:
”I ett fall där det utifrån objektiva synpunkter inte råder någon tvekan om att en reglering behövs och där felet vid genomförandet i allt väsentligt är att uppfatta som ett procedurfel, bör enligt Justitiekanslerns mening skadan bedömas utifrån en jämförelse med den situationen att processen hade gått rätt till. Det gäller i varje fall när det fel som gjorts inte innefattar något brott mot en internationell förpliktelse. Det nu aktuella fallet är av det nu angivna slaget.”
Slutsatsen blev alltså att de personer som velat fiska inte, enligt Justitiekanslerns mening, kunde anses ha lidit någon skada av det normgivningsfel som hade blivit begånget.
5.4 Diskussion
I de båda refererade fallen kan alltså Justitiekanslern sägas ha rekommenderat och tillämpat följande principer:
Är utgången i de båda ärendena godtagbar? Håller de tre principerna, och kan de tillämpas generellt? Behöver de justeras på något sätt? Kan de omformuleras till mer allmängiltiga principer för hur skadebedömningen skall göras i fall då någon har fogat sig efter en bestämmelse som visar sig vara overksam?
Vi kan konstatera att den skadebedömning som vi nu diskuterar inte tidigare har varit föremål för någon uppmärksamhet att tala om. Något prejudikat finns inte och inte heller några förarbetsuttalanden av omedelbar relevans. Bertil Bengtsson har dock berört frågan. I sin bok Det allmännas ansvar enligt skadeståndslagen, andra upplagan (1996), skriver han på s. 131 f. att skadestånd i denna situation med all sannolikhet i regel förutsätter att skadan har orsakats inte enbart genom författningens tillkomst utan genom konkreta myndighetsåtgärder eller beslut som har föranletts av denna.
Man bör helst finna någon allmängiltig princip för skadebedömningen i dessa fall. Och principen bör helst utgå från den allmänt accepterade grundsynen att den skadelidande skall ersättas för den skada som han kan anses ha lidit vid en jämförelse mellan å ena sidan ”hur det blev” på grund av felet och å andra sidan ”hur det skulle ha blivit” om felet inte hade blivit begånget. Men denna grundsyn ger alltså inte något bestämt svar i detta fall. Man måste som sagt veta om jämförelsen med ”hur det skulle ha blivit” skall avse vad som skulle ha hänt om lagstiftaren hade lagstiftat på rätt sätt, eller om den i stället skall avse den situationen att lagstiftaren inte hade gjort något alls. Det är inte omedelbart givet vilken jämförelse som är mest relevant.
Utebliven vinst
Låt oss dock först granska den princip som anges i punkt 1 ovan. Är det riktigt när det sägs att det inte skall anses som en skada redan att någon har gått miste om vinst till följd av att han har fogat sig efter ett förbud som inte gäller? Är då inte den uteblivna vinsten en skada?
Det kan i och för sig te sig svårt att hävda att den som klart kan visa att han skulle ha tjänat pengar om ett förbud inte hade gällt inte har lidit skada av förbudet. Och när det gäller materiella fel – exempelvis om ett förbud mot marknadsföring och försäljning av vissa varor eller tjänster i Sverige strider mot EG-rätten – måste man nog utgå från att utebliven vinst är en skada som skall ersättas för det fall felet är skadeståndsgrundande. Frågan hur den ersättningsberättigade kretsen skall avgränsas i praktiken diskuterar jag inte här.
Här ägnar vi oss först och främst åt procedurfel. Och då är det inte säkert att den relevanta frågan är om någon har ”lidit skada av förbudet”. Det fel som lagstiftaren har gjort är ju att ha misslyckats med att införa ett förbud som i och för sig hade varit helt lagligt om allt bara hade gått rätt till. Därför kanske den relevanta frågan är om den som har fogat sig efter den overksamma föreskriften har lidit skada av detta fel, dvs. det fel som består i att förbudet inte blev infört som det var avsett.
För min del anser jag att utgången i lyckohjulsärendet framstår som rimlig och att det inte vore bra med en skadebedömning av innebörd att den som fogar sig i ett overksamt förbud anses lida skada i form av den vinst han skulle ha haft om ”förbudet” inte hade införts. Det vore enligt min mening närmast orättfärdigt att säga att det har varit skadligt att agera på ett sätt som stämmer med lagstiftarens intentioner i stället för tvärtom. Det gäller när dessa intentioner inte strider mot någon högre norm, t.ex. EG-rätten. Skadebedömningen bör i stället utgå från att felet är ett procedurfel, varvid jämförelsen mellan ”fel och inte fel” bör göras mellan å ena sidan den faktiska situationen och å andra sidan den tänkta situationen att procedurfelet inte hade begåtts och bestämmelsen sålunda hade blivit införd enligt planerna och gällt enligt sitt innehåll. Och då har vi alltså kommit in på principen enligt punkt 3.
Emot det sagda kan man visserligen hävda att det också ter sig något orättfärdigt att den som bryter mot ett overksamt förbud behandlas gynnsammare vid skadebedömningen – förutom att han har kunnat tjäna pengar – än den som följer de regler som han tror gäller. Det råder dock knappast någon tvekan om att den som bryter mot en overksam föreskrift lider skada av de kostnader eller sanktioner som drabbar honom till följd av ett eventuellt ingripande; utsätts han inte för något ingripande lider han däremot ingen skada och får inget skadestånd. Det fel som denne råkar ut för är inte bara lagstiftningsfelet utan också ett ingripande till följd av den overksamma författningen. Det är konsekvenserna av detta ingripande som han får ersättning för snarare än för lagstiftningsfelet som sådant.
Jag menar alltså att slutsatsen bör vara att skadestånd visserligen ibland kan utgå för utebliven vinst för den som har fogat sig efter ett lagstiftningsfel, men att man får göra skillnad mellan olika slags fel. Och för procedurfel bör principen i punkt 3 gälla. I varje fall i de situationer som anges där – fall där det utifrån objektiva synpunkter inte råder någon tvekan om att en reglering behövs – utgår då i princip inte skadestånd. I sådana fall bedöms skadan utifrån en jämförelse med den situationen att processen hade gått rätt till.
Emellertid bör man sannolikt inte heller upprätthålla något krav på att regleringen behövs. Ett sådant krav gör regeln vag, svårtillämpad och principlös. Regeln bör i stället vara att skadan vid procedurfel av lagstiftaren bedöms, såvitt gäller förlorad vinst, utifrån en jämförelse med den situationen att procedurfelet inte hade begåtts. Det innebär att den som fogar sig efter en föreskrift som är overksam till följd av ett procedurfel i princip inte får skadestånd för den vinst som han kunde ha gjort om föreskriften inte hade funnits.
Närmare besett har vi emellertid med två olika slags fall att göra när det gäller procedurfel. Och det är fall som möjligen bör behandlas på olika sätt. Det nyss sagda har avsett sådana situationer där procedurfelet inte har spelat någon roll för den tidpunkt från vilken föreskriften kunnat gälla. Ett exempel: I gränsälvsfallet kunde bemyndigandet sannolikt ha lämnats lika snabbt om rätt process hade iakttagits och bemyndigandet sålunda hade lämnats av riksdagen. I sådana fall är det lätt att säga att procedurfelet som sådant inte har haft någon betydelse för vinsten för den som har fogat sig i föreskriften. Men annorlunda kan man se på den situationen att procedurfelet har inneburit att föreskriften kunnat införas tidigare än om allt hade gått rätt till. Så kan ofta vara fallet t.ex. när lagstiftaren har underlåtit att notifiera EU-kommissionen. I sådana fall ter det sig ganska rimligt att skadestånd utgår för vinst som har förlorats under den tid då föreskriften inte skulle ha funnits vid en korrekt procedur. Under den tiden borde man kanske jämställa föreskriften med ett materiellt fel.
Jag vill ändå inte uttala någon bestämd uppfattning om det sistnämnda fallet. Det finns argument som talar emot att skada skall anses ha uppkommit av detta procedurfel. Det blir bl.a. svårt att avgränsa kretsen skadelidande på ett rimligt sätt. Skall t.ex. de som lojalt fogar sig efter ett förbud som de vet att lagstiftaren vill införa – och som därför inte kan hävda att de har förlorat inkomster till följd av procedurfelet – behandlas sämre än dem som ignorerar förbudet?
Om man skall försöka uttrycka det sagda i traditionella skadeståndsrättsliga termer kan man säga att det ofta inte råder adekvat kausalitet mellan procedurfelet och den uteblivna vinsten. Detta gäller när föreskriften hade kunnat införas vid samma tidpunkt med en korrekt procedur. Att det inte blev någon vinst är då visserligen en följd av den overksamma regleringen, men det är inte en följd av den omständigheten att regleringen på grund av felet var overksam utan av regleringen som sådan. I fall då föreskriften med en korrekt procedur hade kunnat införas först vid en senare tidpunkt kan däremot vissa hävda adekvat kausalitet mellan procedurfelet och den vinst som de har förlorat under den tid då föreskriften felaktigt fanns.
Kostnader
Vad bör då gälla beträffande kostnader? Antag t.ex. att någon har fogat sig efter overksamma föreskrifter om viss utrustning och sålunda har införskaffat och installerat den aktuella utrustningen (jfr JK:s beslut den 19 september 2001 i ärende 4243-99-40, det s.k. taxameterfallet, se även JT 2004 s. 14 f.). I den mån kostnaden är onödig bör den rimligen anses motsvara en skada och ersättning alltså utgå. Problemet är bara att vi då har fjärmat oss från den princip som nyss rekommenderades för utebliven vinst. För om man jämför den situation som uppkom till följd av felet – att utrustningen införskaffades och installerades – med den situation som skulle ha gällt om procedurfelet inte hade blivit begånget, kan vi konstatera att det inte är någon skillnad i fråga om utfall beträffande kostnader. Det gäller i varje fall om föreskrifterna hade kunnat införas lika snabbt med en korrekt procedur.
Vad bör då vara avgörande för hur dessa fall bedöms? Det ter sig som sagt å ena sidan rimligt att ersätta kostnaden i den mån den är onödig. Men detta innebär å andra sidan ett avsteg från den ovan rekommenderade principen att jämförelsen bör göras med den situationen att proceduren hade gått rätt till. Jag kan egentligen inte se något annat skäl för ett sådant avsteg än att det ter sig orättfärdigt att inte ersätta kostnaden. Men detta bör enligt min mening räcka. Skadestånd bör alltså utgå.
I de fall då en korrekt procedur hade försenat införandet har kostnaden tidigarelagts, något som uppenbarligen kan medföra en viss ekonomisk skada. I dessa fall är det knappast någon tvekan om att ersättning bör utgå för den denna skada. Det gäller i varje fall med den nyssnämnda ståndpunkten för de fall då en korrekt procedur hade gått lika fort som den felaktiga.
Med traditionell skadeståndsrättslig terminologi kan man säga att det råder adekvat kausalitet mellan procedurfelet och kostnaden i de fall felet har lett till en onödig kostnad. Felet har sålunda med säkerhet medfört en skada i de fall då kostnaden skulle ha uppkommit först senare om proceduren hade gått till på rätt sätt. När kostnaden skulle ha uppkommit samtidigt vid en korrekt procedur är det däremot svårare att finna någon sådan kausalitet som nyss sagts. Kostnaden framstår då i stället som en effekt av att en overksam föreskrift över huvud taget har blivit införd.
Det sagda innebär att skadebedömningen när det gäller kostnader bör utgå från en jämförelse mellan å ena sidan den faktiska situationen och å andra sidan den tänkta situationen att föreskriften inte alls skulle ha gällt under den tid då den kom att ”gälla”, fastän overksam. Därvid har man naturligtvis att bedöma i vilken mån kostnaden faktiskt innebär en skada; utrustning m.m. kan ju ha ett värde även om den inte är föreskriven.
Detsamma som beträffande kostnader torde böra gälla vid uteblivna besparingar.[23]
Betydelsen av att en myndighet upprätthåller en overksam föreskrift
Men då återstår ändå att ta ställning till principen i punkt 2. Skall skadan ersättas om en myndighet har agerat med utgångspunkt från en overksam reglering och agerandet har drabbat en enskild ekonomiskt?
Vi måste då börja med att konstatera att punkt 2 kan relatera till olika slags situationer av vilka bara en hör hemma i avsnitt 5, dvs. är av det slaget att den enskilde har fogat sig efter den overksamma regleringen. I så fall handlar principen om en myndighet som agerar för att se till att ingen bryter mot regeln. Men punkt 2 kan också relatera till det fallet att en myndighet ingriper mot den som bryter mot en overksam regel. I det fallet skall skadestånd utan tvekan utgå för kostnader till följd av ingripandet (jfr avsnitt 6). Men hur är det om t.ex. polisen bara övervakar efterlevnaden utan att ingripa mot någon och utan att orsaka några kostnader?
I fallet med Gränsälvsfisket hade polisen såtillvida genomdrivit fiskeföreskrifterna att man hade ingripit för att hindra fiske som stred mot dessa föreskrifter. Ingripandena synes dock inte ha lett till något annat än att något fiske inte ägde rum; således blev det inte aktuellt med några sanktioner eller kostnader i övrigt för fiskarna. Den omständigheten att polisen hade ingripit gjorde dock att Justitiekanslern i sitt beslut ansåg sig behöva ta ställning till om detta var ett sådant fall där ersättning borde utgå, dels i enlighet med Bengtssons ovannämnda uttalande (not 22), dels i enlighet med JK:s eget uttalande i Lyckohjulsärendet som hade avgjorts strax dessförinnan. Där uttalades att en skada som består i att en enskild har drabbats ekonomiskt av att en myndighet har agerat med utgångspunkt från en overksam reglering rimligen måste ersättas. Övervägandena slutade dock med att ersättning ändå inte borde utgå i det fallet. Och skälet var just att jämförelsen vid skadebedömningen enligt Justitiekanslern borde avse den situationen att procedurfelet inte hade blivit begånget. Någon skada av polisens övervakning kunde i så fall inte anses ha uppkommit.
Det är över huvud taget svårt att se att principen i punkt 2 skulle kunna få någon större praktisk betydelse i fall som de aktuella, dvs. när den enskilde fogar sig i en föreskrift som är overksam på grund av ett procedurfel. När det gäller de situationer som behandlas i nästa avsnitt har den däremot stor betydelse.
Sammanfattning
Det sagda innebär alltså att det görs en distinktion mellan materiella fel och procedurfel. En sådan distinktion framstår enligt min mening som rimlig. Vid en bedömning av den drabbades situation är det uppenbarligen skillnad mellan att utsättas å ena sidan för en föreskrift som är otillåten enligt en högre norm och å andra sidan en föreskrift som i sig är fullt tillåten men som har införts på ett felaktigt sätt och därför inte gäller. Det fel som lagstiftaren har begått framstår också som allvarligare när det innefattar ett brott mot ett förbud än när det strider mot procedurföreskrifter. Slutligen kan ett procedurfel ganska snabbt rättas till.
Sammanfattningsvis bör skadestånd enligt min bedömning utgå enligt följande principer i de nu diskuterade fallen. Vid en jämförelse med principerna sådana de uttrycktes i inledningen av avsnitt 5.4 kan vissa skillnader noteras förutom att en del fall nämns här som inte berördes där.
Diskussionen i detta avsnitt har mestadels handlat om lagstiftningsfel i form av brott mot EG-rätten, men också om fel i relation till en överordnad nationell norm (Gränsälvsfisket). Det kan naturligtvis även förekomma att man fogar sig efter bestämmelser som innefattar materiella överträdelser av Europakonventionen. Sådana bestämmelser blir dock inte overksamma på det sätt som gäller vid brott mot EG-rätten eller mot överordnad nationell rätt. Därför uppkommer inte heller motsvarande frågor om skadebedömningen.
6 Skadestånd till den som inte rättar sig efter felet
Av en principiellt annorlunda karaktär är de skadeståndsanspråk som grundar sig på situationer där den skadelidande inte har rättat sig efter lagstiftningsfelet. Situationen kan t.ex. vara att ett företag har marknadsfört en tjänst eller sålt en vara i strid med ett olagligt förbud och därför drabbats av sanktioner.
Ett exempel från verkligheten gäller företaget Public Casino, som begärde skadestånd av staten på grund av att dess spelautomater hade tagits om hand av polis i enlighet med de bestämmelser som föreskrev förbud mot s.k. lyckohjul. Företaget begärde ersättning för de omhändertagna automaterna. Ersättning beviljades också.
I dessa fall har den skadelidande uppenbarligen drabbats av en skada till följd av de ingripanden som har skett. Det råder knappast någon tvekan om att sådana skador skall ersättas när ett skadeståndsgrundande fel av lagstiftaren är upphov till skadan. Det gäller inte bara vid brott mot EG-rätten utan också om en bestämmelse strider mot Europakonventionen eller mot en överordnad svensk bestämmelse.
Här kan man också ställa frågan om den skadelidande kan vara berättigad till kränkningsersättning. Frågan är då dels om kränkningsersättning kan utgå enligt nationella svenska bestämmelser, dels om sådan ersättning kan dömas ut av svensk domstol direkt enligt Europakonventionen. Den sistnämnda frågan har berörts helt kort i anslutning till not 3 ovan och jag diskuterar den inte vidare här.
För rätt till kränkningsersättning enligt nationell svensk rätt gäller 2 kap. 3 § skadeståndslagen, vartill bestämmelsen i 3 kap. 2 § 2 samma lag hänvisar (se avsnitt 4.1).
Den som allvarligt kränker någon annan genom brott som innefattar ett angrepp mot dennes person, frihet, frid eller ära skall ersätta den skada som kränkningen innebär.
Det krävs alltså brott för kränkningsersättning och det är därför ganska uppenbart att lagstiftningsfel inte kan ge rätt till någon sådan ersättning. Ett ingripande mot den som inte rättar sig efter en felaktig författning kan däremot i vissa fall innefatta en sådan kränkning. Detta har dock knappast med fel av lagstiftaren att göra på ett sådant sätt att det finns anledning att diskutera frågan vidare här.
De som inte rättar sig efter en felaktig författning utsätts naturligtvis inte alla för ingripanden eller sanktioner. I så fall har de inte drabbats av någon skada och kan givetvis inte få något skadestånd även om staten i och för sig är skadeståndsskyldig mot dem.
7 Andra frågor
En inte oviktig fråga gäller tolkningen av uttrycket ”upphävts eller ändrats” i 3 kap. 7 § skadeståndslagen (se avsnitt 3). Frågan är när en lag kan anses ha upphävts eller ändrats så att därigenom en talan mot staten på grund av ett lagstiftningsfel är tillåten. Problem med tolkningen uppkommer framför allt när en lag visserligen har ändrats men detta inte har skett som följd av att den har bedömts felaktig utan av andra skäl. Rimligen måste bestämmelsen läsas så att sådana fall inte omfattas. Om en lag visserligen har upphävts eller ändrats, men detta saknar samband med att den i någon mening skulle ha varit felaktig, hindrar alltså bestämmelsen i 3 kap. 7 § skadeståndslagen en talan mot staten.
Bengtsson ger några exempel på fall där en författning får anses ha upphävts eller ändrats (se Bengtsson–Strömbäck, Skadeståndslagen – En kommentar, s. 113 f.). Han diskuterar särskilt frågan vad som skall anses gälla om ett riksdags- eller regeringsbeslut skulle underkännas av Europadomstolen eller EG-domstolen såsom stridande mot Europakonventionen eller EG-rätten. Enligt Bengtssons mening får man i sådana fall anse att beslutet har upphävts eller ändrats på det sätt som avses i 3 kap. 7 §. Skadeståndstalan skulle alltså vara möjlig. En sådan tolkning stämmer visserligen ganska illa med ordalydelsen, men från ändamålssynpunkt är den absolut att rekommendera.[24] Högsta domstolen har också gett visst stöd åt tolkningen i rättsfallet NJA 2000 s. 637, där ett bemyndigande för Finsk-svenska gränsälvskommissionen visserligen inte hade upphävts eller ändrats men underkänts såsom grundlagsstridigt. Det innebar enligt Högsta domstolen att bestämmelsen i 3 kap. 7 § inte hindrade en skadeståndstalan mot staten. Se även NJA 1993 C 139 där en lag inte ansågs ha ändrats i den mening som avses i 3 kap. 7 § skadeståndslagen.
8 Avslutning med sammanfattning
Det står klart att frågan om skadestånd på grund av fel av lagstiftaren inrymmer en mängd frågor, inte sällan ganska komplicerade. Här har bara ett par sådana frågor kunnat behandlas någorlunda ingående, dels den om förutsättningarna för skadeståndsansvar vid lagstiftningsfel enligt svensk rätt, dels den om vilken skada den kan anses lida som fogar sig efter en föreskrift som på grund av ett procedurfel av lagstiftaren är overksam.
När det gäller förutsättningarna för skadeståndsansvar har jag konstaterat att lagstiftningsfel enligt svensk rätt skall bedömas enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen. Någon ansvarsgrund vid sidan om denna bestämmelse finns enligt min mening inte. Det står helt klart att lagstiftning utgör myndighetsutövning, och även underlåtenhet att lagstifta får ses som myndighetsutövning.
Bedömningen av vad som är ”fel eller försummelse” enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen skall vid lagstiftningsfel göras enligt väsentligen samma grunder som tillämpas vid myndighetsutövning av myndigheter och domstolar. Det betyder att lagstiftningsfel som beror på oriktiga bedömningar medför skadeståndsansvar endast om bedömningen är uppenbart oriktig. Rättsliga förbiseenden och andra dylika fel av lagstiftaren är i princip skadeståndsgrundande, men kravet på fel eller försummelse är ändå inte uppfyllt om en motsvarande felbedömning (se not 20 om vad som avses härmed) hade varit försvarlig i betydelsen ”inte uppenbart oriktig”. Vid klara förbiseenden i övrigt, som t.ex. när notifiering med EU-kommissionen inte sker fastän det är helt klart att notifiering krävs, är felet som sådant skadeståndsgrundande.
Den andra frågan gällde alltså vilken skada som kan anses ha lidits av den som fogar sig i en overksam föreskrift. Enligt min mening har den som har inrättat sig efter ett förbud eller en föreskrift som strider mot en överordnad norm, och därför inte gäller, rätt till ersättning för all den ekonomiska skada som han kan visa att han har lidit, inkl. utebliven vinst. Den som däremot har inrättat sig efter en föreskrift som är overksam på grund av ett normgivningsfel av procedurkaraktär har inte rätt till ersättning för utebliven vinst utom möjligen när felet har medfört att föreskriften har kommit att ”gälla” under för lång tid. Däremot har han rätt till ersättning för eventuella onödiga kostnader och uteblivna besparingar som beror på att föreskriften har följts.
Innan denna uppsats är till ända bör det för tydlighets skull nämnas att det naturligtvis kan förekomma allehanda lagstiftningsfel i förhållande till internationella åtaganden som över huvud taget inte har nämnts här. De internationella åtagandena har i uppsatsen helt och hållet fått representeras av Europakonventionen, som utan tvekan är det viktigaste internationella instrumentet i detta sammanhang.
En viktig fråga är om lagstiftning behövs för att tydliggöra vad som gäller, alternativt för att få till stånd en lämplig reglering. Min bedömning är att det inte finns något lagstiftningsbehov för att klargöra rättsläget. Problemen är genomgående av ganska typisk rättstillämpningskaraktär och de kan lösas utan lagstiftarens hjälp. Huruvida lagstiftning behövs för att ändra gällande rätt är en annan sak. Enligt min bedömning fordras, som framgått, lagstiftning om man vill införa en rätt till skadestånd på grund av brott mot Europakonventionen som går utöver vad som följer av rätten till skadestånd enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen. Huruvida en sådan förändring är önskvärd eller inte lämnar jag nu därhän, men på längre sikt bör det i varje fall övervägas att införa bestämmelser som bringar svensk skadeståndsrätt i närmare överensstämmelse med Europakonventionen. Det är knappast rimligt på lång sikt att även den som uppenbarligen har rätt till skadestånd på grund av brott mot konventionen tvingas vända sig till domstolen i Strasbourg för att få sin rätt.
Enligt min mening bör det också övervägas att upphäva bestämmelserna i 3 kap. 7 § och 3 kap. 10 § skadeståndslagen såvitt gäller påstådda lagstiftningsfel. Jag hänvisar här till min artikel i Juridisk Tidskrift 2004 s. 1, särskilt s. 11 f. med hänvisningar.
Till sist måste det sägas att frågan om skadestånd vid lagstiftningsfel visserligen har fått en ny betydelse med det senaste decenniets europeisering av rätten men att frågans rättsliga omgivning sannolikt kommer att förnyas ytterligare under de närmaste decennierna. I det pågående arbetet på skadeståndsrättens fortsatta europeisering spelar Bill Dufwa en huvudroll. Det gör han genom sina unika insikter i internationell ersättningsrätt och sitt aldrig sinande engagemang.
[1] De JK-beslut som jag hänvisar till nedan är med ett undantag – ett beslut från september 2001 – mina egna.
[2] Konventionens fullständiga titel på svenska är Europeiska konventionen d. 4 nov. 1950 om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. I det följande benämner jag den bara Europakonventionen.
[3] I skrivande stund ligger i Högsta domstolen ett mål (T 72-04; Lundgren ./. staten och vice versa) där en av frågorna är just om en svensk domstol kan döma ut skadestånd med direkt tillämpning av konventionen. Detta har Svea hovrätt ansett, medan min ståndpunkt som företrädare för staten är att det inte går. HD torde avgöra frågan inom kort.
[4] En fråga är vad det innebär för skadeståndsrätten att Europakonventionen är införlivad med svensk rätt och att bestämmelserna i konventionen därmed gäller precis som vilka andra svenska lagbestämmelser som helst. Det är en fråga som kan bli besvarad i det mål som har nämnts i not 3.
[5] Se bl.a. betänkandet Det allmännas skadeståndsansvar vid överträdelse av EG-regler, SOU 1997:194, s. 145 f., och Jan Kleineman, Skadeståndsrättens tillväxt - ett samhällsproblem eller en rättvisefråga?, SvJT 2003 s. 319 f., särskilt s. 337.
[6] Frågan om innebörden av bestämmelsens krav att ett beslut skall ha ”upphävts eller ändrats” diskuteras kort i avsnitt 7.
[7] Innebörden av den s.k. Francovich-principen är, något förenklat, att skadestånd utgår vid brott mot EG-rätten under följande förutsättningar. 1. Brottet skall avse en regel som är avsedd att ge enskilda rättigheter. 2. Det skall vara ett allvarligt eller klart brott mot regeln. 3. Det skall finnas ett direkt orsakssamband mellan brottet och skadan. Se härom t.ex. Allgårdh – Norberg, EU och EG-rätten, fjärde upplagan (2004), s. 121.
[8] Se Bengtsson, Det allmännas ansvar enligt skadeståndslagen, andra upplagan (1996), s. 131 not 26 med hänvisningar.
[9] Enligt vad en av skadeståndslagens främsta upphovsmän, Bertil Bengtsson, har sagt mig nämndes såvitt han minns riksdagen jämte regeringen bara för konsekvensens skull. Felaktig lagstiftning ansågs på den tiden vara ett helt opraktiskt problem.
[10] Se Skadestånd vid myndighetsutövning I (1976), s. 67 och s. 377 f., resp. Offentlig förvaltning utanför myndighetsområdet (1989), s. 67 f.
[11] Se prop. 1972:5 s. 500, Bertil Bengtssons kommentarer i Skadestånd vid myndighetsutövning I (1975), s. 78 f., samt Bengtsson–Strömbäck, Skadeståndslagen – En kommentar (2002), s. 95.
[12] Se även rättsfallet NJA 1978 s. 125, där Högsta domstolen vid tillämpning av 3 kap. 7 § skadeståndslagen menade att försummelse av regeringen eller riksdagen att fatta beslut skulle likställas med beslut.
[13] Se t.ex. JK:s beslut 2002-06-28 i ärende med dnr 1061-00-44 angående färgämnestillsatser i drycker, beslut 2003-11-05 i ärende med dnr 2944-01-40 angående vissa spelautomater (se närmare avsnitt 5.2) och beslut 2004-06-16 i ärende med dnr 2309-01-44 angående tillsatser av klorfluorkolväten i vissa kemiska produkter.
[14] Hittills torde man ha utgått från att alla viktiga rättsliga förbiseenden utgör fel eller försummelse. Se t.ex. Bengtsson, Det allmännas skadeståndsansvar, andra upplagan (1996), s. 80 f., och jämför NJA 2003 s. 285 där Högsta domstolen på s. 289 uttalar att regeringen inte kan anses ha förbisett den fråga om talerätt som man hade felbedömt. Men rättstillståndet skulle enligt min mening bli alltför märkligt om skadeståndsskyldighet föreligger på grund av att en domare förbiser ett relevant prejudikat som borde ha lett honom till en annan slutsats i rättsfrågan men däremot inte på grund av den icke uppenbara rättsliga felbedömning som domaren anses göra om han känner till prejudikatet men dömer på samma sätt. Det hade också varit märkligt, enligt min uppfattning, om utfallet i NJA 2003 s. 285 hade blivit annorlunda om regeringen faktiskt hade förbisett frågan om talerätt. Jfr dock Bengtsson i SvJT 2004 s. 836.
[15] En sådan talan skall med all sannolikhet föras i Högsta domstolen. I 3 kap. 10 § skadeståndslagen sägs att talan ”med anledning av beslut av riksdagen eller regeringen” skall väckas där. I rättsfallet NJA 1978 s. 125 uttalade HD, om än vid tillämpning av 3 kap. 7 §, att detsamma som vid talan på grund av beslut av regeringen eller riksdagen måste gälla vid talan på grund av påstående om försummelse att fatta beslut.
[16] Det är möjligt att domen i målet har kommit när denna festskrift överlämnas. Målets nummer i Högsta domstolen är T 72-04.
[17] Jag har visserligen inte hittat något avgörande från Högsta domstolen som kan sägas ge tydligt uttryck för en sådan praxis. Däremot finns fall där Europakonventionen har mer eller mindre ignorerats i domskälen, vilket måste sägas indirekt visa att domstolarna har ansett att inte varje konventionskränkning ger rätt till skadestånd enligt svensk rätt. Ett sådant fall är NJA 2002 s. 88, där en tingsrätt hade bedömt en jävsfråga på ett oriktigt sätt men inte så uppenbart oriktigt att staten var skadeståndsskyldig. Käranden hade åberopat att bedömningen stod i strid med bl.a. Europakonventionens krav på rättegång inför en opartisk domstol. Hovrätten, vars dom fastställdes av Högsta domstolen, uttalade helt kort att talan inte heller på den grunden kunde bifallas.
[18] Frågan om underlåtenhet att lagstifta utgör fel eller försummelse kan inrymma vissa speciella problem. Skall lagstiftaren t.ex. kunna freda sig med att lagstiftningsprocessen måste få ta en viss tid, eller att processen i det enskilda fallet har fördröjts på ett sätt som staten inte kan lastas för?
[19] Se Bengtsson i SvJT 1994 s. 920 f., i Grundlagen och fastighetsrätten (1996), kap. 8-11 och 13 med hänvisningar, i Festskrift till Gunnar Karnell (1999), s. 11 f., och i Vänbok till Staffan Westerlund (2002), s. 267 f. Se även bl.a. Författningsutredningens betänkande Vissa grundlagsfrågor (SOU 2001:19).
[20] Med en ”motsvarande felbedömning” avses här, som framgått tidigare, en felbedömning som tänks ha skett i stället för förbiseendet och som därvid skulle ha lett till samma resultat.
[21] Jag har tidigare kortfattat behandlat detta ämne, se min artikel Det allmännas skadeståndsansvar i framtiden - trender och utvecklingsmöjligheter, i Juridisk Tidskrift 2004 s. 1, särskilt s. 12 f. I texten nedan är referaten av de två fallen i stort sett likalydande med referaten i den artikeln.
[22] Se även Bengtsson, Det allmännas ansvar enligt skadeståndslagen, andra upplagan (1996), s. 131 f. med hänvisning.
[23] Det kan noteras att alla de ersättningsanspråk för uteblivna besparingar som staten har utsatts för på grund av ett tidigare gällande – men enligt EG-rätten inte tillåtet – förbud mot införsel i landet av s.k. röd dieselolja från Finland grundar sig på ett materiellt lagstiftningsfel. Bedömningen att skadestånd skall utgå i dessa fall är alltså inte något exempel på ersättning för uteblivna besparingar vid procedurfel. Något exempel av det slaget kan jag inte erinra mig.
[24] Jfr dock Kleineman i SvJT 2003 s. 319 f., här s. 338.